业主自筹业委会，政府有无权力“不予备案”？

据南方周末、新京报、京华时报报道：北京市海淀区当代城市家园有2100余户业主。2004年在居委会组织下成立了第一届业委会，但一年多就瘫痪了。之后一些业主自发组织起来，征集到了1242户业主的签名，要求重新建立业委会。清河街道办事处2008年5月和今年3月两次在小区发布《公告》，要求小区换届须由社区居委会主任担任换届工作组组长，派出所的片警任工作组成员。对此业主们表示不能接受。2009年3月，业主们筹备召开了业主大会，选举产生了业委会和监事会。4月，新业委会将第二届业主大会备案材料上报街道办事处备案，但街道办事处与小区办联合发出通知，称对新业委会“不予备案”，理由是小区业委会换届没有按照街道办事处的指导意见进行。业委会及业主代表多次向街道办、区政府等部门递交材料，争取备案，但一直无果。10月该业委会向海淀区法院递交行政诉状，要求撤销“不予备案”的通知。2009年12月，法院判决：小区办和街道办事处的指导意见并无不当，在业主们没有按照《公告》要求完成换届的情况下，对业委会不予备案并无不当，驳回了诉讼请求。业委会不服，已提起上诉。此案被南方周末评选为2009年度中国十大影响性诉讼候选案例。

这个案例非常典型，反映了业主、行政机关、法院三个方面对业主自治的不同理解和认识误区。

一、成立业主大会的权利是谁的？

一个住宅小区内，成立业主大会的权利，无疑是属于全体业主的。物权法规定，业主的建筑物区分所有权有三个内容：对专有部分的所有权、对共有部分的共有权以及共同管理的权利。这个共同管理的权利，就是业主组织业主大会、选举业主委员会的权利基础。业主共同管理的权利是物权的延伸，而物权是排它的、绝对的权利，所以说，业主共同管理的权利也是一种绝对的、排它的权利，不受任何单位与个人的干涉与妨害。

业主共同管理权的核心是业主自治。业主自治的基础是建筑物区分所有权。业主作为产权人，共同决定自己不动产管理的事务，是天经地义的，物权法和物业管理条例都明确予以保障。物权法第七十六条规定，“选举业主委员会或者更换业主委员会成员”，“由业主共同决定”。物业管理条例第十一条也做了完全相同的规定。法律没有规定业主以外，还有什么机关或者个人有权决定或者要经谁核准。因为从法理上讲，这种管理事务是业主内部关系的调整，是因管理共同财产而发生的，说白了就是业主的私事。古语说，清官难断家务事，可见古人都懂得公权力要避免介入私权领域。小区内的公共事务，就是业主的家务事，只要业主有能力解决，任何人都不应该介入和干预。

二、如何理解行政机关的指导与监督？

我国现行的法律确实规定了行政机关可以对业主自治进行指导监督。但这究竟是一种权力还是一项义务？是有求必应、支持辅导，还是一手操纵、审批核准？

物权法第七十五条规定，“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”这里非常清楚：业主是“可以”，行政机关是“应当”。在法律规范中，“可以”是设定权利；“应当”是设定义务。可见，行政机关对业主大会的“指导和协助”，主要是它的责任而不是权力；而对业主来说，应当是一种可供选择的资源，权利人有权要求，义务人必须提供；如果权利人不需要，义务人不能强迫别人接受。即便按生活常识，指导与协助也都应当是以他人自愿接受为前提的，没有见过强行指导与强行协助的。

物业管理条例第十条规定，“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。”这里把接受行政机关的指导变成了业主的义务（应当），显然不符合物权法的规定。物权法是基本法律，物业管理条例是行政法规，两者规定不一致的，自然应当遵从高位阶的物权法。

行政机关对业主自治有监督权。物业管理条例第十九条规定，“业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。”很明显，法规所赋予的监督权，是在业主自治中出现违反法律、损害业主或者社会利益的情形时，公权力有权加以纠正，而不是说，对任何业主自治范围内的事务，公权力都可以插一手。本条规定从另一个方面说明，法律给行政机关规定了明确的监督途径，即事后“责令限期改正或者撤销其决定”，而不是事前的干预和审批。如果把“监督”理解为事前的干预甚至审批，那我国宪法规定，一切国家机关和国家工作人员必须接受人民的监督，又当作何理解？

行政机关对业主自治的“指导”，应当是教师的角色：学生不会做的，悉心辅导；学生有能力自己完成，教师没有理由越俎代疱。行政机关的“监督”则是行使裁判员的职能，竞赛符合规则时，不能妨害选手发挥，出现犯规时，公平处置，及时纠正。假如一场竞赛，裁判员要让选手一切都听他的，那就是他定位错误，忘了自己究竟是干什么的。令人遗憾的是，现实生活中，这种头脑不清楚的裁判员到处都是，本案中，业主也不幸遇到了这样的裁判员。本来，当前普遍存在的问题是业主难以有效组织，业主自治难以开展，现在有人愿意自发成立业委会，又愿意接受政府的指导，这是多大的好事，本应大力地鼓励扶持、宣传推广，为什么恰恰相反，要百般刁难、设置障碍？这样的行政机关，在社会生活中究竟发挥着什么作用？

本案中，政府方面的“指导意见”核心就是一条：由居委会主任担任换届工作组组长，派出所的片警担任工作组成员。其目的很明显，就是为了控制换届选举的结果。这样强加于人，法律依据何在？政府方面表示，其依据是《北京市住宅区业主大会和业主委员会指导规则（试行）》，这只是行政机关的一个红头文件，连个规章都算不上，最多只能指导行政机关的工作，怎么能给公民设定义务？这个《指导规则》中许多内容是违反物权法、物业管理条例的，其本身的合法性都大成问题，怎么能以它为标准，阻挠业主自治权利的行使？

三、行政机关的备案是不是审批？

物业管理条例规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。但什么是备案？从文义理解，就是送给主管机关存档备查，不存在审查、批准、回复的问题。需要审批回复的，都是法律上所说的“行政许可”。

“备案”是一个法律概念，其含义在没有特别说明的情况下，都应当是同一的。例如，按立法法规定，国务院制定行政法规、地方人大制定地方性法规、地方政府制定规章，依法都要在公布后的三十日内向上级人大或者上级政府备案。由此看出，备案是在公布之后进行，备案不影响生效。上级机关收到备案的法规规章后，有权加以审查，但即使发现违法或不当，也只是依法撤销或者纠正的问题，而不能“不予备案”。

有意思的是，本案中行政机关“不予备案”的主要“法律依据”，是《北京市住宅区业主大会和业主委员会指导规则（试行）》，这是北京市人民政府办公厅2008年12月12日转发的市建委等部门制定的规范性文件。按照《北京市行政规范性文件备案监督办法》的规定，这类文件需要在公布之日起15日内，向上一级行政机关报送备案。但从北京市政府法制办公布的《北京市各区、县人民政府和市政府各委办局及所属部门报送行政规范性文件目录》来看，截止2009年5月25日，都没有上述《指导规则》的报送备案记录，也就是说，这个指导规则是没有按规定备案的。这就反映出一个奇怪的现象：同是法规要求的“备案”，在不同的场合竟有不同的含义：义务人为政府的，备案就仅是告知备查，不需要备案机关回复，甚至不备案也不算什么问题；而义务人为公民的，备案就成了生效的要件，必须等待行政机关的点头认可，行政机关还能创造出一个“不予备案”的行政措施，以此宣告民事行为不合法--这不是天大的怪事吗？

按法治的原则，民事主体的行为，除非法律限制，都属合法；而行政机关的行为，除非法律许可，都是非法。可在现实中，有些行政机关总是千方百计扩大自己的权力，限制民事主体的自由，实际上变成只要法律不明令禁止，行政机关都敢做；只要政府没有明确准许，民事主体都不能做。这是当前行政机关不依法行政最突出的问题。表现在本案中，我们看到，法制已经相当健全：一方面有《行政许可法》，明确限制行政机关滥设许可，一方面有物权法，赋予业主自治的权利，但即便在这样清楚明白的法律保障下，行政机关还要寻找缝隙，扩大自己的权力空间，曲解“备案”，使其成为变相的许可，令人对行政机关有法不依、另搞一套的能力叹为观止。

四、居民委员会有无权力参与业主大会的选举和决策？

居民委员会是“居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。”（居民委员会组织法第二条）“居民委员会的任务是：（一）宣传宪法、法律、法规和国家的政策，维护居民的合法权益，教育居民履行依法应尽的义务，爱护公共财产，开展多种形式的社会主义精神文明建设活动；（二）办理本居住地区居民的公共事务和公益事业；（三）调解民间纠纷；（四）协助维护社会治安；（五）协助人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作；（六）向人民政府或者它的派出机关反映居民的意见、要求和提出建议。”（居民委员会组织法第三条）

显然，居民委员会是公法上的群众性自治组织，其任务主要是协助政府，教育居民、办理公共事务、调解民间纠纷、维护社会治安、反映居民诉求。而业主委员会是私法上的业主组织，其任务仅仅在于管理自己的不动产。业主都是居民，但居民未必都是业主。把居委会写进物业管理条例，并且要求业委会积极配合居委会、支持居委会、接受居委会的指导和监督（物业管理条例第二十条），这是混淆了公法组织与私法组织，居民自治与业主自治，公民权利与财产权利的概念。如果可以这样做，为什么还要设立业主大会与业主委员会？由居民委员会代替不就行了？业主自治是物权的延伸，是业主享有的排它的权利，连行政机关都不能干涉与妨害，居民委员会作为一个公法上的群众性组织，有什么权力召开业主大会、决定业主委员会的人选？

物业管理条例中关于居民委员会的规定违反法理，也违反物权法。但即便如此，它也没有规定，业主大会筹备组要由居委会主任来当，筹备组中要有警察。这个要求来自于《北京市住宅区业主大会和业主委员会指导规则（试行）》。前边我们已经分析过，这个指导规则只是一份规范性文件，根本不具备限制业主权利、改变物权法和物业管理条例的法律效力，理所当然地不能约束业主，更没有理由成为否定业主自治行为的依据。

五、以物权法为考卷，谁的成绩更好？

以物权法为考卷，此案中的三个角色--业主、政府与法院，谁对物权法的理解更深刻？谁的答案更符合法律的要求？

业主自发筹备和召开业主大会、选举业主委员会的行为，完全符合物权法与物业管理条例的规定。业主委员会的合法性来自于业主的表决，而不是基层政府的认可。业主大会表决结果产生之日，业主委员会就依法成立，备案不是业委会成立的必经程序。业主委员会只要将相关资料送达基层政府，就已经完成了法规所要求的备案程序。本案中，业主已经完成了备案，但由于政府的不认可，使其对自身的合法性产生了顾虑，进而一再请求政府认可，以至向法院要求撤销政府的“不予备案”决定，这些动作实属多余。说明尽管业主已经有了难能可贵的权利意识，但还是摆脱不了对公权力的崇拜，未得到政府的恩准，就觉得很不靠谱。看来，业主自治的真正实现，还有待于业主自主意识的形成。

行政机关不鼓励、支持业主的自治，反而利用公权力千方百计地控制、干涉业主自治范围内的事务，实在令人费解。一些公职人员视物权法的规定于无物，以是否合乎自己的心意为行政标准，不但“不予备案”的具体行政行为经不起推敲，就连堂堂北京市人民政府的红头文件都明显违法，显示出行政机关对法律理解与实践的水平落后于人民群众，依法行政任重道远。

法院作为裁判员，其专业水准令人失望。这本来是一个非常简单的行政案件。需要法院判断的，就是行政机关的具体行政行为有没有法律依据。行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照依法制定的规章（行政诉讼法第五十二条、五十三条）。本案中，行政机关“不予备案”的具体行政行为没有任何法律、法规和规章的依据；其“指导意见”所依据的规范性文件，本身就不具有合法性，法院没有理由采纳。既然“不予备案”师出无名，所依据的《北京市住宅区业主大会和业主委员会指导规则（试行）》无法律效力，直接撤销该“不予备案”的具体行政行为，就是顺理成章的结果。不知出于什么考虑，法院却判决行政机关的作法“并无不当”，驳回了业主的起诉，不仅严重挫伤了业主自治的积极性，也损害了法律的尊严。

中国人拥有自己的不动产从而成为业主只有短短的二十年。业主自治存在各种各样的问题也就不足为奇。业主自治的成熟，与中国公民社会的形成，具有相互影响、相互推动的关系，是一个历史进步的过程。本案反映了业主自治中遇到的艰难，是时代进步的一个脚印。我们期待这个小区的业主能为业主自治创造更多的经验。