“业主大会与业委会建设研讨会”摘要

随着物业管理的发展，业主之间、业主和业主委员会之间显现出新的矛盾，业主大会和业主委员会的运作缺乏法律法规指导的问题日渐突出，如何建立一个实用的社区物业管理制度，已成为业主和社会关注的焦点。北京市律师协会物业管理专业委员会孟宪生律师草拟了民间版的《北京市业主大会指导规则》(以下简称《导则》)，针对目前北京市民关注的物业管理问题提出了自己的意见和建议并希望提供政府主管部门参考。为此，北京市律师协会物业管理专业委员会与焦点房地产网于2006年5月13日联合举办了一次业主大会与业主委员会制度建设研讨会，与会各方就业主大会、业主委员会制度建设问题及《导则》的制度设计进行了深入的讨论。以下为发言概要。

首次业主大会应该通过发起程序、筹备程序和召开程序进行阶段性区分;业主大会的发起、筹备、召开、选举、表决应该有明确的可操作的程序。

孟宪生(北京市仁和律师事务所律师)：首次业主大会召开的筹备过程缺少一个发起的明确程序，筹备和召开也没有一个明显的分别，致使筹备工作显得比较乱，能否把发起程序、筹备程序和召开程序分开?这样每一个阶段都有每一个阶段的具体工作，促使我们依法发起，使筹备的过程细化、开会的过程单独明确。还有一个就是谁作为发起人，我们到底建立什么制度更合适?有一部分专家主张成立业主代表大会，业主代表大会和业主大会到底是什么关系?业主大会制度的特点是什么?授予业主大会或者业主委员会法人地位，使其作为一个单独的组织来处分业主共有财产，是否合适?对于物权的行使，是否可以代表(我觉得律师讨论这个问题的时候“代表”和“代理”是两个概念)?不管是首次业主大会，还是业主大会的定期会议，它的表决程序、表决结果，有些问题是需要细化和明确的。

业主委员会完全不是董事会，只是类似业主大会的秘书处;业主大会是一个特殊的物权所有者，业主大会的权利体现对物业管理区域内共有财产的使用、收益和占用，但不能处分。

舒可心(和谐社区发展中心首席执行官)：业主大会成立过程中主要有这么几个问题：首先是社区建设监督的程序化问题。现存法律法规里面只写监督指导，没有程序化，结果使得一部分政府公务员不知所措，不知道该如何监督;其次，发展商和物业公司有义务提供规划图。如果发展商和物业公司不提供这个规划，行政规章也没有迫使他提供规划，那么物业管理区域将无法界定，使得业主大会召开的权利受到障碍;再次，关于业主花名册的问题，现在多数情况都以业主花名册涉及隐私为由拒绝提供，这个在法律上希望大家考虑。

坚决赞成发起人制度，每一个业主都有作为业主大会发起人的权利。首次业主大会发起的费用应该由发起人自己垫，不可以说因为我发起业主大会就由物业公司出资，发起人要自己垫钱。业主大会召开成功了，这个发起的费用可以写到业主大会议事规则里，然后由业主通过，最后追认补偿。

业主大会社团法人地位的问题，这不是业主委员会的社团法人地位问题，而是业主大会的社团法人地位问题。业主委员会完全不是董事会，业主委员会就是一个秘书处，因为业主大会是物权的所有者。这个问题在我们国家为什么这么困难，因为我们国家以物业管理区域区分所有，而不是建筑区分所有。业主大会的权利是共有财产的物权，但是业主大会不可以处分，因为在建筑物区分所有权当中，共有部分和业主私有的部分是不可分的。业主大会是一个特殊的物权所有者，强调业主大会的物业管理权利，而没有强调物权的所有人，业主大会实际上相当于一个众多合伙人的状态。业主大会的权利也仅仅在使用、收益和占用，而不在处分，业主大会不可以处分小区的共有财产。

当社区成员从利益取向自觉地转到权利取向的时候，自治制度才有可能推广和建设;如果没有业主大会，物业托管人(物业管理公司)和监管人(政府主管部门)对物业管理应负责任。

蔡若焱(和谐社区发展中心理事长)：在业主大会、业主委员会成立之前，小区的托管是前期物业管理公司，也就是开发商委托了一个前期物业管理公司来管理，监管的义务人显然是政府。作为监管方和托管方，政府和物业公司对小区就有不可推托的责任。物业管理区域如果没有业主大会，物业出了任何问题，托管人和监管人是有责任和义务的，也就是在没有成立业主委员会前，业主对这个物业行使不了权利，业主就不承担后果、责任，那么这个责任就由前期的托管人和监管人来负责。另外，发起跟筹备是两个阶段，因为发起不一定成功。但是进入筹备阶段就已经进入到筹备程序，发起应该说是每一个业主业权份额的权利，每个人都可以做。但发起应该是在一定的限度下。在法律、法规上要健全程序制度，即居委会或政府对业主大会的成立有指导、监督义务。同意孟律师说的代理制度，代理是可以，但是代表不行，物权本身有它的法定属性。代表和代理不同的是，它可以违背少数被代表人的意志，所以这种代表不宜在物权领域提倡和实行。业主代表大会在目前几乎没有发挥用处。一个机构如果要确定身份和地位，一定要法定。比如代表大会，如果物权法规定代表大会能处分全体业主的物业管理权利，它才有法定的权利。从提高效率方面代表大会最好，但是从体现权利和公平性方面来讲，业主大会是法律理论和基础的一个机构，如果要推行代表大会我不反对，但是从目前的法律环境和业主的参与程度来讲，代表大会还有一定局限。

业主大会独立承担民事责任的能力比较欠缺。

袁前岭(北京市惠诚律师事务所律师)：为什么业主大会必须要得到居委会的监督和指导?如果它只是给我们带来弊端，没有好处的话，在立法的层面上能否抛弃居委会的监督和指导?关于业主大会到底有没有法律资格的问题，从法律上来说，主要判断它能不能独立承担民事责任，如果它具备独立承担民事责任的能力，那么就有成为法人资格的可能性。目前，业主大会独立承担民事责任的能力是比较欠缺的。关于业主代表大会，在目前业主大会都搞不清楚的情况下来讨论业主代表大会的制度，我觉得时机还不成熟。

《导则》在成立业主委员会的操作规程、流程及方法方面有积极的借鉴意义;业主委员会成立的目的不是为了炒物业公司。

庄清忠(广东广大律师事务所北京分所律师)：《导则》虽然只是一个民间性的东西，但是对成立业主委员会的一些操作规程、流程和方法，都有一个非常积极的借鉴意义。成立业主委员会最终的目的其实是四个字：监督、服务。监督是为了更好地服务，监督我们的物业公司，让物业公司能够提供这些服务，同时保障业主根本的利益。基于这些目的而成立业主委员会，它的有效生命就会比较长。要先确定业委会成立的目的，不要仅仅去考虑成立业主委员会就是炒物业公司。而作为行政主管部门，应当以指导意见的方式来指导成立业主委员会过程中比较混乱的情况。

业主临时公约、业主公约的定义、法律性质和法律地位应该尽快明确。

胡波(北京市万腾律师事务所律师)：开发商在开发楼盘以后，《物业管理条例》规定他在卖房的过程当中要先签一个业主临时公约，这个临时公约不管是北京市主管部门出的范本，还是其他市出的范本，都没有把临时公约的概念予以明确。在业主公约的定义、法律性质和法律定位都没有提出来的情况下，很难说业主大会在行使《物业管理条例》规定业主大会相应的权利、责任等。能否在发起制度上，直接就在业主临时公约或者是前期的买卖合同中做一个相应的约定。只有在全国范围内在一定的立法层面上，就业主临时公约、业主公约，把它从法律层面上予以定义化，把它的法律性质和地位明确以后，业主大会大多的内容都是可以通过业主临时公约和业主公约来体现的。

作为业主，应该强调知权情，就是你的权利范围到底是多大?

于涛(社区活动人士)：众多人的概念就是业委会要为大家维权、服务。说到维权，过去消费要讲究知情权，现在作为业主，尤其是业委会负的责任，应该强调知权情，就是你的权利范围到底是多大?业主没权，如果维权越位，就造成物管和业主之间的冲突，带来种种不和谐、负面的东西。要关注物业，开发是否挤占你的公共空间?公共空间的利益分配、收费、服务是否合理?水、电、暖、电梯的收费是否合理?

民主自治已经成为实现社会安定和谐的工具。

何振江(社区活动人士)：业主自治显然应该放在宪法层面的居民制度框架之内，但具体到操作层面上，尤其是北京，这方面的实践很少。这里面有两个原因，我个人看法，基层自治，这是国家第四部宪法以后，就把村民自治和居民自治提到宪法层面;居民基层自治，直接选举，这些东西从全国来看，社区自治的建设就成了一个主流。另外，居委会监督什么?业主所有讨论的东西不能违反居民自治章程和居民公约，这是离居民最近的东西，尤其是小业主生活在居民圈子里，他一定要受社区居民自治、社会利益全民性分配的制约，一定要在这个框架内活动。

利益的敏感度影响了社区事务的参与程度;居民的概念和业主的概念是目前在立法当中混淆比较严重的问题。

蔡若焱：业主委员会成立的难度仅仅在于程序或者是行政上?这个问题最终的答案恐怕不完全是，所有小区成立业主委员会的动力到底是什么?仔细研究以后发现，大量成立业主委员会的社区和没有成立业主委员会的社区它的取向完全是利益取向，而不是权利取向，也就是国家的民主也好，自治也好，当大家从利益取向自觉地转到权利取向的时候，这种自治制度才有可能推广和建设。利益取向、利益的敏感度影响了所有人参与的程度。

居民和业主的混淆，最终侵害的是居民自己的利益。目前来讲维权的对象实际上是居民利益受到侵害以后，咱们以业主的身份去维权，比如停车费不给我，停车费高，而且停车费的收益到底归谁说不清楚，在法律上这种权益归业主，所以大家全以业主的身份去维权。而且，维权因为时间、精力的关系，大多业主是委托给自己的配偶或者父母，这种时候他在维权过程中受到阻力，有些小区就把范围扩大了。如果业主范围一旦扩大了，业主的物权决定性又会受到挑战，最后吃亏的还是作为居民的小业主。因此，要把居民和业主分开。

刚才很多人说孟律师写的指导规则太复杂。如果大家要民主，要法制，任何的规则一定要详细，一定要专业化,走到法制进程里的必须要专业化和非平民化。而且要提醒所有的业主和居民，要会利用法律，会用专业人士。不但说他这个规则不能简化，有很多程度上还应该细化和专业化，还包括可操作化。

潜规则只要管用法律就没用;规则好不好不是第一重要的，第一重要的是老百姓要明白执行规则的好处。

舒可心：在美国有一个习惯，说遇到什么事了先问法律怎么说的。在中国出了事先想如何走后门，这就是潜规则，潜规则只要管用法律就没用。所以，强制执行等等都要跟上来，规则越来越复杂，我们专业人员的事情越来越多，非诉讼的法律服务越来越多。所以，规则这件事情，要兼顾老百姓能明白执行规则的好处，让老百姓觉得有规则好。我们设计制度的时候应当考虑实际操作过程当中的问题，公约写得再好没用。规则好不好不是第一重要的，第一重要的是老百姓要明白执行规则的好处。

(原载于《现代物业·新业主》2006年第8期/总第50期)