与《物业费的谜团、困惑与出路》的作者商榷

拜读了刘守熙先生的《物业费的谜团、困惑与出路》(载《现代物业•新业主》2006年第12期总第54期，以下简称“出路”文)，笔者想起了市消费者协会处理的一起消费者投诉案。一位消费者在市场花15元买了一条1.5kg的活鱼，付款后走出市场大门又返回鱼摊说鱼的重量不够要求卖主依据“消法”双倍退还买鱼款30元，市场管理人员带他去“公平秤”上称量，结果重量足够;他认为“公平秤”是卖主买通市场管理人员“做了手脚”。于是向市消费者协会投诉，“消协”来人带他去别的市场“公平秤”上称量，结果是重量略有误差但不足以构成欺诈;于是“消协”不予受理。他又认为“消协”人员一边倒地站在卖主一边，仍旧不服，再打电话向报社和电视台投诉，当记者赶到现场时这条鱼的确不够重量了——经过大半天折腾活鱼已成干鱼。但因有市场管理人员和消协工作人员作证，消费者最终未能得到卖主的双倍赔款。

笔者仔细拜读“出路”文之后发现，“出路”文的思路与上述案例中那位买鱼的消费者的思路有很多相似之处：例如全文对败诉业主有没有从物业管理服务中受益这个最关键的实质性问题只字未提，却一味批评法院如何“一边倒”、“支持物业公司的违法收费”、“把……法律分割开来和对立起来”等等。笔者认为“出路”文陷入了逻辑混乱的怪圈。

首先，“出路”文作者认为“法院在审理物业管理纠纷中，又一边倒地站在物业公司一边。只要物业管理委员会或业主委员会与物业公司签有合同，法院就认定‘该合同合法有效，所有业主应当履行合同约定的义务’。不管合同主体是否具备签约资格，不管收费项目是否合法，也不管合同的签订是否符合前置法定程序，都会判业主败诉。……更使人难以理解的是法院为了支持物业公司的违法收费，在适用法律上竟把一部完整的《合同法》……分割开来和对立起来”(引自“出路”文)。笔者认为：在没有任何合法有效证据加以证明和合法程序加以认定的情况下，就凭自己主观感受作出以上认定是不妥的!如果有合法有效证据证明“出路”文所说都是客观存在的事实，那么败诉者完全可以在该判决书送达之日起15日之内向上一级人民法院提起上诉;败诉者还可以通过提起行政诉讼等途径，对“出路”文所述合同“主体是否具备签约资格”、“收费项目是否合法”、“合同的签订是否符合前置法定程序”等问题通过法定程序加以认定。由于法院审理案件要受到“不告不理”(对于民事诉讼来说必须有原告提出诉讼请求法院才得受理，并在审理中受原告提出的诉讼请求范围的约束，不审理诉讼请求范围以外的问题)等诉讼原则的限制，因此，如果当事人不想付出诉讼成本只想凭借当被告时的抗辩来解决本应另案处理的所有问题，那么肯定不能得到法院的支持。加之抗辩辩论是一个涉及到逻辑学、哲学、演讲口才学、心理学、社会学等诸多学科的复杂问题，稍有疏忽也会成为败诉的原因之一。败诉后既不上诉又不就其适合另案处理的部分另案起诉，那就只能证明他服从判决了。服从判决之后又拒不执行生效判决，当然要为自己藐视法律的行为付出代价!!更重要的是：如果业主从物业公司的物业管理服务中受益了，就应当支付相应的物业服务费，这就是公平原则的具体体现。至于“不具备签约资格”、“收费项目不合法”或者“合同的签订不符合前置法定程序”等方面的问题，如果有证据加以证实，那么物业公司应当受到的是行政执法部门的警告、罚款、降低资质等级、吊销营业执照等行政处罚而不应该是业主拒交费用的“私力处罚”，因为业主与物业公司是平等的民事主体，不具有行政处罚权。如果业主确实没有从物业公司的物业管理服务中受益，那么业主在初审、终审或再审程序中均可举出相应证据来加以证明，这才是守法者的明智之举。

还有，“出路”文在没有出示任何合法有效证据的情况下，认定“法院为了支持物业公司的违法收费……”就不免显得有些武断。因为笔者看不出作者是用什么事实来推断出法院“在适用法律上把……分割开来和对立起来”这个结论的;相反却看到了这样一个事实：作者首先虚拟一个物业公司是“违法收费”的“事实”，再以此为前提推出法院是把《合同法》、《价格法》条款“分割开来和对立起来”这个结论，并以此结论为前提，再进一步推论出“在法官眼里，物业公司的利益是至高无上的，业主的利益是微不足道的”这样一个最终结论。这样的推论，与本文开头所述买鱼者的思维非常相似，应当属于逻辑混乱!笔者非常赞同《败诉论》作者的下列说法：“平心而论，有多少败诉是由于我们自身知识水平和诉讼技能的低下而铸成?又有多少败诉是由于法律自身缺陷以及法律以外的因素的影响而产生?要知道，用简单化对待复杂事物的同时往往也关闭了通向真理的大门，从而也失去了探寻奥妙求知求真的思维活力。”[注1]

司法审判和强制执行是公平和正义的最后一道防线，“出路”文却对这道“以事实为依据、以法律为准绳”的最后防线持否定态度。没错，现阶段的确存在着一小部分人对法院某些物业管理纠纷判决的抗议，从朱明瑛、赵本山等“明星维权”到所谓“堵被窝强制执行”、从“动力街区”到“美丽园”……诚如“出路”文中所言“大批[注2]业主因拒交不合理(作者：不知此‘理’在审判前是由谁认定的?)物业费被作为被告推上法庭，并且几乎都以业主败诉告终，有的被强制执行甚至以‘暴力抗法’押进拘留所，成为其一生都难以抹去的阴影。”但是，我们不能因为现实生活中存在着物业管理纠纷中极少数败诉者对法院判决的抗议就丧失对程序正义和现行法律必要的尊重。因为不止中国如此，世界各国都无法避免。“即使在号称司法模范的美国，每逢有关堕胎或种族等敏感性案件的判决出来后，都会爆发一定规模的抗议活动甚至演化为暴力事件，但这些最终都能得到消解，而不至于演变成为剧烈的社会动荡。”[注3] 和谐社会需要以全体公民都尊重程序正义和遵守法律法规为前提。如果人人都只要求他人守法而自己却以法院判决不公平为借口拒不执行生效判决，那么再过一万年也达不到和谐社会的理想目标。明确了这一点，“出路”文中所述一切“困惑”都会迎刃而解了。

其次，从1981年3月10日中国第一家物业公司——深圳市物业管理公司成立至1994年3月23日国家建设部33号令发布《城市新建住宅小区管理办法》，经历了整整13年时间，自此再到2003年6月8日国务院第379号令颁布《物业管理条例》又经历了将近10年。也就是说：经过将近23年时间的艰苦探索，我国物业管理法规体系方才初步形成，物管行业才开始走上法治正轨(通过诉讼解决纠纷是其重要标志)，却又有人提出“条例当废论”(详见《现代物业•新业主》2006年第8期拙文)和由国家制定所谓《住宅小区物业管理合作社法》(以下简称“合作社法”，详见“出路”文)。要把这个设想变成现实，又得经过20多年的艰苦探索，与现行物业管理法规体系配套的一系列部门规章和地方法规又得修改或重新制定!立法无论从时间方面还是从人力方面来说都是需要付出巨大成本的，为此付出巨大成本之后，成功还是失败却是一个未知数!如果仓促立法，谁能保证这种“合作社法”不是物业管理行业的一种倒退呢?

笔者认为现行法律法规就是现实生活中的度量衡器，国家司法机关则是“公平秤”之类度量衡器的唯一合法掌控者。上诉、申诉等体制又保证了这些度量衡器不被垄断。以衡器为例，我们的祖父辈用的是16两为1市斤的木杆秤，那个时代也很少出现短斤少两的欺诈行为。现在用了电子秤可以精确到克(市斤的五百分之一)仍有欺诈行为出现。由此可见问题产生的原因并不在于衡器是否绝对精确。如果人人都像本文开头所述买鱼的消费者那样以自己心目中的标准来否定“公平秤”，那么即使国家制定出精确到毫克的衡器，也无法完全避免纠纷的产生。法律的制定和执行也是同样的道理。就算所谓的“合作社法”出台后成了物管各方当事人最理想的“公平秤”，但是如果仍然有人只以自己心目中的标准来衡量它，那么也仍然无法解决物业管理行业存在的问题。“有法可依”只是一个方面;“有法必依、执法必严、违法必究”才是更重要的另一方面!

第三，如上所述，既然由国家制定“合作社法”不可能变成现实，那么“出路”文中设计出的业主组建物业管理合作社进行自治就没有法律依据。既然这类组织“具有法人地位、对外独立承担民事责任、对内负责小区物业管理的一切事务、实行微利经营”(引自“出路”文)，那么这种组织实质上就是以“合作社”命名的有限责任公司(以下简称“业主合作公司”)，因此就必须做到以下几点：1、按照我国《公司法》的规定在工商行政管理部门注册登记领取营业执照并取得相应的资质证书;2、要取得资质证书就要有相应数量的经过考核取得全国物业管理从业人员岗位证书的专业人员;3、还要有最少不低于三级资质所需50万元的注册资金(这笔“注册资金”由谁来出资就是一个难以解决的大问题);4、还要履行依法纳税的义务。做不到以上四点就是非法经营，做到了就与现有的物业公司没什么区别了。此时的“业主合作公司”就成了严实先生讽刺的“偷梁换柱式：虽然肯定业主和社会对物业管理有需求存在但是要废旧立新，自己来重新安排物业管理。”(严实《卖花圈的该不该吆喝?》——《现代物业•新业主》2006年第4期)接下来出现的问题是：这种“业主合作公司”在没有法律保障机制的情况下，怎样才能独立承担现有物业公司在运作过程中已经出现过的风险?例如CCTV“社会与法”频道2005年9月19日“法治视界”栏目报道的天津业主王某的桑塔纳轿车丢失案，法院判决万嘉物业公司赔偿原告王某149,000元等等，类似案例不胜枚举。如此巨大的赔偿额，由“业主合作公司”的负责人赔偿吗?负责人没有支付能力怎么办?分摊在全体业主头上吗?业主不服又无法律依据强制执行又怎么办?还有，遇到单个业主严重违规装修违章搭建、业主恶意欠费问题等等，“业主合作公司”没有法律保障机制怎么来处理?如果不处理又怎能保障全体业主的整体利益和物业服务员工的合法权益?

总之，现有物业公司已经遇到的风险，“业主合作公司”均有可能遇到;但是现有物业公司能够独立承担的责任，“业主合作公司”却无力承担。由此可见“出路”文中所述的“出路”只是一条走不通的死胡同!

[注1][注3]钱卫清、张诗伟主编《败诉论》，中国人民公安大学出版社2003年1月第1版第3页和第42页。

[注2]据北京市统计局资料显示，截止2005年底止，北京市家庭总数已达524.9万。因此“出路”文所说的“大批”相对于北京市已交费业主总数而言仍是“极少数”。

(原载于《现代物业·新业主》2007年第01期)