立法中应当将物业管理合同规定为典型合同

引言

物业管理是和国家工业化进程联系在一起的，在前资本主义阶段，由于居民各自有独立的住宅，所以无所谓物业管理的问题。随着城市人口的集中和工业化进程的加快，城市的建筑物开始为居民所共有，并产生了建筑物区分所有权，物业管理也随之兴起。据学者考证，现代物业管理制度兴起于19世纪60年代的英国，但真正意义上的现代物业管理却是于19世纪末至20世纪30年代在美国形成并发展起来的。而在我国，计划经济时代，人们少有私房。20世纪80年代，物业管理制度由香港传入大陆。近年来，随着住房制度的改革和商品化进程的加快，我国物业管理行业也高速发展起来。目前，物业管理已经成为吸纳大批就业人员的新兴服务行业，蕴含着巨大的商机和美好的发展前景，但在人们权利意识日渐觉醒的今天，物业管理企业与其服务对象的矛盾日趋紧张，很多相关的法律问题也凸现在我们面前。与此相对应的却是我国物业管理基础理论研究的落后，本文从物业管理合同的基本概念入手，进一步分析其性质，以期能在基础理论上予以明确。

物业管理合同的概念和种类

物业，在我国一般认为是“房地产”的另外一种表述。从《物业管理条例》(以下简称《条例》)第二条可以看出，物业是指房屋及配套设施和相关场地。而房屋，是指“土地上的房屋等建筑物及构筑物”，既包括住宅房屋，又包括非住宅房屋，如厂房、仓库、饭店、教学楼等。从英语语义上讲，estate或property有“地产、财产或房地产”等意思。物业管理，包括自主管理和委托管理，本文所指的物业管理，仅包括委托管理。根据《条例》第二条，物业管理指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。

物业管理合同，是指物业管理企业和业主团体在平等、自愿基础上依法签订的以物业管理公司提供相关物业管理服务、业主支付管理费用为内容的，规范业主和物业管理企业权利义务的协议。物业管理企业所做的物业管理，即“维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序”，应当归属于服务的内容，《条例》也在条文中使用了更精确的表述，如第三十五条：“业主委员会应当与业主选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同”。“物业服务合同”的称谓更能体现业主和物业管理企业之间的平等关系，增强业主的权利意识和物业管理企业的服务意识，也更能体现物业管理企业服务的实质内容，因此，这一称谓是可取的。但是出于我国目前仍然存在大量的物业管理公司和我们的日常习惯称谓，本文仍使用“物业管理合同”。

在物业管理实践中，一般有两种物业管理合同，即前期物业管理合同和普通的物业管理合同。前期物业管理合同是指在物业区域内的业主委员会成立前，由房地产开发商与物业管理企业所签订的物业管理合同。这种合同具有一定的过渡性，当业主入住达一定比例时，就应该成立业主委员会，业主委员会的成立，就意味着前期物业管理合同进入尾声。业主委员会成立后，通过对原物业管理企业实施的物业管理的评议和听取广大业主的意见，根据业主大会的决定来进行选聘物业管理企业，并与物业管理企业签订物业管理合同，即普通物业管理合同。普通物业管理合同的生效，即标志着前期物业管理合同效力的终止。在本文里，笔者主要探讨的是普通物业管理合同。

物业管理合同的法律特征

物业管理合同作为一个法律上的术语，有着如下的法律特征：

1、物业管理合同是民事合同。物业管理合同签订过程以及签订和履行中的主体地位的平等性和权利、义务的对等性决定了它是一种民事合同，具有一般民事合同的共同特点，如当事人意思自治、自愿性等。

2、物业管理合同是服务合同。物业管理一词源于香港，目前已经形成这种约定俗成的叫法。但物业管理不同于一般意义上的从上至下的“管理”或者行政意义上的“管理”。它应立足于服务而不是管理，业主与物业管理企业之间的关系是被服务者与服务提供者的关系，物业管理企业的“管理”权利源于业主的授权，也是基于业主共同利益的需要。物业管理企业向业主提供的也是一系列的服务行为，从本质上讲，它是一种服务合同。

3、物业管理合同是双务合同。在物业管理合同中，物业管理企业向业主提供服务，而业主向物业管理企业支付费用，双方都有对应的权利和义务。

4、物业管理合同是有偿合同。物业管理企业是以盈利为目的，提供的是有偿服务，有权依照合同的约定，收取相应的对价。

5、物业管理合同是诺成合同。物业管理合同双方当事人达成协议时合同即告成立，故为诺成合同。

6、物业管理合同是要式合同。根据《条例》第三十五条，业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面合同。

物业管理合同不是委托合同

根据合同自由的理念，在不违反社会公德和社会公共利益，以及不违反强行性规范的前提下，允许当事人订立任何内容的合同。据此，当事人订立法律未规定的非典型合同是自然之事。随着社会的不断发展，交易活动日益复杂，当事人不能不在法定合同类型之外，另外创立新形态的合同，以满足不同需要。一个时代所允许的合同的种类恰巧与这个时代的必需具有表里相依的关系。现行《合同法》并没有对物业管理合同作出任何特别规定，在现行立法上，物业管理合同应属于非典型合同。从上文的论述，物业管理合同在很多方面有着自己的特殊之处，但在理论和实务中，并没有引起相应的重视。关于物业管理合同法律性质，有多种说法，最为主流的为委托合同说。以下笔者将择其典型观点分别予以检讨，并在此基础上提出自己的看法。

委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。很多学者认为物业管理合同属于委托合同，最主要的理由是，以处理委托人事务为目的是委托合同的最基本特征，对物业进行管理本是业主的事务而不是物业管理公司的事务，业主由于时间、精力、能力等各方面的限制，不能自行管理物业，因而由业主委员会代表业主与物业管理公司签订物业管理合同，实现对物业的有效管理，因此，物业管理合同就符合了委托合同的特征。另我国《合同法》对委托合同采用广义立法，即委托合同包括有偿和无偿的委托，不像《德国民法典》采用狭义立法，规定委托的性质是“因接受委托，受托人负有为委托人无偿处理委托人移交事务的义务。” 物业管理合同为有偿合同，因此，可以认为物业管理合同并不违反我国《合同法》中委托合同的定义。但是委托合同的规定是否完全适用于物业管理合同值得商榷，总的来说，两者主要存在以下区别：

第一，委托合同是以为他人处理事务为目的的合同，“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意”。物业管理则是独立自主的开展物业管理服务。现代物业管理有着专业化、经营化的发展趋势，物业管理活动不可能按照业主、业主大会及业主委员会的指示进行，他们只有监督权，而没有指示权。

第二，委托合同的订立以委托人和受托人之间的相互信任为前提，在委托关系成立并生效后，如果一方对另一方产生了不信任，可随时终止委托合同。而在物业管理合同中，合同的订立有着严格的程序，有着一定资格的物业管理企业通过招标、投标才能够订立合同。而且合同一旦订立，双方当事人便不能随时终止合同。

第三，委托合同是不要式合同，而根据物业管理合同特点部分分析，物业管理合同是要式合同。

最后，委托合同中的一些制度规定也不能适用于物业管理合同。如转委托，物业管理中不允许将整项服务业务转托他人，只能将物业管理的专项服务业务另行委托;委托合同中，可以由两个以上的受托人共同处理委托事务，而在物业管理合同中，业主只应当委托一个物业管理企业对一个物业管理区域进行物业管理;委托合同中，由委托人承担责任，受托人处理事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失，而物业管理中，无论是侵权责任还是违约责任一般都要由物业管理合同双方当事人各自分别承担自己的责任。

从上述比较可以看出，物业管理合同与委托合同无论在形式上还是实质上都有区别，它是包含诸多法律因素的混合合同，即一方当事人所负的各个给付义务属于不同契约类型，彼此间居于同值地位，而他方当事人仅付单一的对待给付(有偿契约中)义务。现在理论和实践中以委托合同为物业管理合同定性的做法曲解了物业管理合同的本质特征，混淆了基本的法律关系，因而是不可取的。

结语

鉴于目前理论与实践比较茫然的做法，笔者建议在立法中将物业管理合同典型化(即有名化)，以适应审判实践的需要。合同法的历史就是非典型合同不断地变成典型合同的过程。物业管理合同是包含诸多法律因素的混合合同，现行法律中关于承揽、委托等有名合同不能涵盖其全部内容，故建议在立法中将其作为一个典型合同来规定，对双方当事人的权利义务事项等分别加以详细的规定，这样，既能节约缔约成本，加强对双方当事人的保护，又能在出现纠纷时，准确地进行法律适用，从而促进物业管理行业朝着法制化的方向健康发展。

(原载于《现代物业·新业主》2006年第6期总第48期)