住宅区共有部分的权利归属能否约定？

住宅区和多层建筑物之所以必须划分为专有部分和共有部分，这是由不以人们的意志为转移的客观规律所决定的。

住宅共有部分的确定，取决于两项条件的成就。其一，由规划设计部门根据城市规划和设计规范的要求，为使住宅区具有必要的生活条件和达到一定的居住标准，对共有部分做出合理安排和划定;其二，共有部分的价款或者建造费用由全体业主分担。

住宅区共有部分的功能在于，它要为专有部分提供依托和支撑，要为广大业主提供通行、供水、供电、供气、供热、供暖、空调、排水、排污、通信、通话、电视、网络、文化、娱乐、体育等诸多方面的服务。共有部分的缺失或者减损，轻则会造成人们生活的不便，重则可能使住宅区运行失灵，业主们难以维持正常的生活。此种共有部分应为法定共有部分，一经划定就不能轻易地和随意地加以变更。

一般而言，专有部分可以改为共有部分，共有部分则不得改为专有部分。在共有部分不敷需要且确有空余专有部分的情形下，经业主同意，可以收购一定的专有部分，将其改为共有部分。例如为业主添置一个棋牌室。在共有部分确有富余以至空置的情形下，也可以经业主同意改为专有部分，但如果要突破规划部门审定的容积率、建筑密度和楼距等强制性指标，则须经规划部门批准。

一个时期以来，人们一直对住宅区共有部分的权利归属可否由开发商与业主约定的问题存有重大分歧，且已发现多家开发商通过房屋买卖合同，以格式条款约定建筑物的外墙面和屋顶归开发商所有，或者约定包括物业管理用房、锅炉房在内的公共建筑和公共设施由开发商保留而不向业主出售。这些做法的实质是将已经划定的共有部分，擅自变更为专有部分而归于开发商所有，势必严重地损害广大业主的利益。试想，如果住宅区的物业管理用房听由开发商支配，业主将何以行使对物业管理公司的选择权?对此种违反诚信义务和商业道德的行为，应当设立必要的法律规则予以限制和抵制。

这里，笔者就目前人们普遍关注且意见颇为分歧的两个问题谈一点个人的意见。

第一、住宅区的绿地可否划分为专有部分归于业主所有?

目前，我国的住宅区大体有两种，应当加以区别。一种是由区分所有的高层甚至超高层建筑物组成的住宅区，这种住宅区往往业主人数较多，而绿地面积则非常有限，如果按照过去有的开发商的做法，从由全体业主分担价款的共有绿地中切出若干小块作为专有部分归底层业主所有，会是很不公平的。且各设隔离标志，既有碍观瞻，维护管理也不便，极易引发纠纷。另有一种为数很少的住宅区，由单层或低层建筑物组成，每栋建筑物均为单独所有而非区分所有，即所谓别墅式小区。这种住宅区的每栋别墅都形成一个专有部分，在每栋别墅的周边地带划出小片绿地作为专有部分，归于别墅业主所有，这应是可行的和适宜的。因此，笔者建议，“住宅区的建筑物不区分为专有部分的，与建筑物相毗连的绿地可以约定为业主所有。”

第二、住宅区的地下车库究竟应为专有部分抑或共有部分?

据笔者所知，在一些国家，地下车库是划为共有部分的。但在我国，由于不同城市以至同一城市的不同地区的发达程度不同，住宅区及相应的地下车库的规模和档次有别，究竟应把地下车库划为共有部分抑或划为专有部分，似不可一概而论。依笔者拙见，在目前住宅区的业主组织难以及时地组建和难以有效地发挥作用的情形下，将地下车库划为共有部分而由业主自行经营管理或者委托他人经营管理，似乎难以做到，且易产生纠纷。目前在这个问题上发生的纠纷，倒不是业主们都要求将车库归于共有，而是由于有些开发商已将车库的建造费用摊入房价，且已向全体业主收取，却又将车库车位另行单独出售，使业主们感到受骗受损，因而要求将车库划归业主共有，或者向业主退还价款。因此，一般而言，地下车库仍以划为专有部分为宜。但是，也不应排除在条件成熟的地方，特别是在允许以合作方式或者其他方式建房的情形下，经规划设计部门合理安排，也可以将地下车库划定为共有部分。

笔者同时认为，在将地下车库划为专有部分的情形下，应当将车库区分为独立车位向业主出售，而不宜由开发商保留所有权并自行经营。这是因为，在开发商履行完毕全部房屋买卖合同以后，在住宅区内就不应再有开发商的地位，即使开发商保留某些专有部分未予出售，其身份也已转化为业主。在目前住宅区的前期物业管理公司由开发商本身充任或者由开发商选定的条件下，如果开发商拥有地下车库的所有权，可能成为业主更换物业管理公司的障碍，由此易引发纠纷。基于以上的考量，笔者建议，“住宅区的地下车库，由全体业主分担价款或者建造费用的，属于业主共有;非由全体业主分担价款或者建造费用的，应当区分为专有部分，以出售或者其他方式向业主转让。”

(本文原载于《现代物业·新业主》杂志2007年第4期总第58期，作者系全国人大常委会法制工作委员会经济法室前主任、民法起草工作小组成员)