地方物业管理立法存在的问题

在我国设区的市普遍获得了部分地方性立法权，也就是从原来的49个城市(不含4个直辖市)扩展到了282个;这无疑对推进地方立法和依法行政具有深远的意义。已经获得立法权的城市，纷纷启动立法程序，由于《立法法》(第七十二条第二项)对这些城市的地方立法权限具有限制，只是“可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”，因此地方物业管理立法，几乎成了部分城市开始立法的首选。

如果说家庭是社会的基础，那么社区(小区)就是社会的基本单元;如果在这个基本单元中，出现了不和谐，那么更大的和谐就会更加困难。正因为如此，各地立法机关、行政机关，在重视物业管理的同时，纷纷制定相应的地方性法规，规范当地物业管理，减少纠纷。然而，如此复杂的一个小社会，仅依靠一部地方立法就能治理完善吗?何况，纵观地方物业管理立法中，还存在诸多问题，有些做法不仅不能解决现有矛盾，说不定还会诱发其他矛盾。本文就此谈一些看法：

没有完全遵循“一般不作重复性规定”的原则

本文主要讨论非省级城市的地方物业管理立法问题，因为各省级地方性物业管理立法(除北京市是采用的行政规章外)，一般遵照《物权法》、《物业管理条例》，并参照国务院部委的规章，对物业管理事项作出详尽的规定。这些地方《物业管理条例》通常都比国务院《物业管理条例》条款多、篇幅长(而《北京市物业管理办法》只有42条)，除了对物业管理的各种主题和环节进行详尽规定外，当然也不可避免地存在一些重复性规定。

比如对物业管理的重复解释。地方制定的条例对此基本上是对国务院《物业管理条例》第二条原文照搬，只不过对“是指业主通过选聘物业服务企业”的“物业服务企业”依照《物权法》的规定，有的扩张为“物业服务企业和其他管理人”，有的扩张为“物业服务企业或者自行管理形式”，这是大可不必的。因为《物权法》和《物业管理条例》作为上位法对此已经作出了明确的规定。再如多数地方制定的物业管理条例都对业主这一概念照搬了国务院《物业管理条例》“房屋的所有权人为业主”，而《物权法》却直接使用的业主的概念，没有对这一概念作重复的规定和解释。这就是立法上惜字如金，也是立法上的相互衔接和立法技术。

但各省级物业管理条例中，对国务院《物业管理条例》已有规定的重复性规定(照搬)远不止这些。

除直辖市以外的设区城市的物业管理立法，则更多地直接照抄和照搬省级物业管理立法，极少有突出的地方性和具体性。笔者甚至认为，已颁布实施的各省级物业管理立法已经非常详尽，且本省级行政区内经济发展和民风民俗差异不大，是否有再进行具体城市地方性物业管理立法的必要性?值得思考。

地方性法规应当体现具体性和地方性

地方性法规必须维护宪法、法律的权威性，并且不得与行政法规和上位地方性法规相悖;同时应当遵循的立法原则还有具体性和地方性，并且原则上不得对上位法做简单的重复。这是《立法法》所规定的(参考《立法法》第七十三条)。因此，具体性和地方性实际上也就是强调了地方立法的必要性;必要性是地方立法的生命力。如果不存在必要性，自然就没有必要进行相应的地方立法。

虽然国务院《物业管理条例》的七章七十条(现修改为七章六十八条)不能穷尽我国物业管理的问题，但是自颁布以来，在规范和推动我国的物业管理服务，确实居功甚伟。鉴于我国幅员辽阔，各地经济和社会发展情形不一，各地制定地方性的条例是十分必要的，并且因为国务院《物业管理条例》在业主委员会、小区共有部分和公用设施区分和维护，以及水、电、气、通讯、电视等公用服务提供商的权利义务等没有详尽的规定，而且这些规定散落于各种规章或者规范性文件之中，地方立法对此进行必要的细致化的具体规定是十分必要的。

笔者查阅了部分省级地方性物业管理立法，可以说对上位法进行了充分的细化和诠释，并且对上位法存在的空白，进行了必要的填补。如果在各省市范围内，遵守并遵循这些物业管理条例，应当说可以解决物业管理中存在的问题。而且即便存在一些需要立法解决的问题，恐怕也不是各城市地方立法所能够解决的。

比如说对于与业委会有关的定义和具体操作，在各省级物业管理立法中基本上都占据大量篇幅。《广东省物业管理条例》占用了26个条款，《上海市物业管理条例》占用了21个条款，《四川省物业管理条例》占用了18个条款……几乎占到整个文本的四分之一或者五分之一，不可谓不细致，但实属没有必要，并且，相对于上位法《物权法》对“业委会”的主体性质，不是一般性的法律漏洞，而是一种法律默示的法律漏洞，因为在《物权法》立法过程中，前面的各种讨论稿中，对其主体性质是有定义的，只是最后颁布的《物权法》有意回避了该问题。因为业委会是否符合法律对“其他组织”的定义，是否符合能够参与诉讼的主体这一问题，还需要社会实践去完善。笔者认为：如果仅是撤销之诉，那么业委会是可以作为诉讼主体的;而在具有给付义务的诉讼中，业委会难以作为诉讼主体参与诉讼。因为业委会并不存在有属于自己可以支配意义的财产。各城市地方性物业管理立法，没有必要再占用更多条款，对此作出并不具有地方性和具体性的规定。

再比如《四川省物业管理条例》第十五条和第十六条对“建设单位在竣工验收后应当将住宅物业管理区域内专业经营设施设备及相关管线的所有权移交给组织安装施工的专业经营单位，专业经营单位应当接收并承担维修、养护、更新和管理的责任”，并且对处于质量维保期和超过质量维保期的该类设施设备如何移交给“住宅物业管理区域内的供水、供电、供气等”公共运营商也作出了详细的规定。这一规定填补了法律空白，整合了相关规定，具有明显的指导意义，并且具有可操作性，解决了过去住宅小区建设中存在类似“专用变压器”的产权和维护上的问题。因此笔者认为，在四川省内，各城市地方立法，没有必要对此再作具体规定。

对于目前具有广泛争议的“物业保修资金”问题，在《广东省物业管理条例》、《山东省物业管理条例》等省级物业管理条例中，作出了相应的强制性规定，笔者认为这里存在应然性和或然性问题，同时存在地方性法规不能增设负担行为的问题。实际上对于存在这些争议的问题，各城市性地方立法可以采取默示的做法，没有必要重复性地作出规定。

因为除了《物权法》、《物业管理条例》以外，还存在国务院部委的行政规章，对于物业管理的资质、物业服务收费、专项维修资金管理、住宅装饰装修管理、业主大会及业主委员会等都作了规定;而多数省级地方性物业管理条例，几乎将上述法律法规和行政规章涉及的内容，重新进行了罗列和规定。地方性法规相对于法律和行政法规，属于下位法，自然不应该重复规定或者照搬;而相对于行政规章，其效力等级是相当的，更没有必要照搬和誊写。当然有人认为，由于国务院各部门规章在实施过程中存在条块遵照执行的权威性差异，采用省级地方性法规，可以起到统一规定的效力。即便如此，如果省级地方性物业管理条例已经作出了规定，各城市地方性物业管理法规则没有必要进行重复性规定。

物业保修资金和物业服务履约保证金

广东省、上海市、山东省、南京市、杭州市等地方性物业管理条例，均有关于物业保修资金的规定，只不过具体名称有可能不同而已。关于物业保修资金，笔者是支持的，同时认为这里存在应然性和或然性问题，以及地方性法规不能增设负担行为的问题，建议最好采用合同约定的提法。

对于物业服务保证金，笔者是持反对意见的。

如《自贡市<四川省物业管理条例>实施办法(征求意见稿)》第五十八条：(物业服务履约保证金)鼓励物业服务合同双方约定物业服务履约保证金。履约保证金主要用于物业服务合同期满前，物业服务企业违约退出或者终止物业服务，或因破产等原因不能履行物业服务义务的，承担其物业项目环境卫生、垃圾清运、电梯运行等维持业主基本生活服务事项所产生的费用。

建设单位、业主大会应当在招标文件或协议选聘文件中明确缴存物业服务履约保证金的要求，并在物业服务合同中进行协商约定缴存标准、管理、利息、使用和退还办法。

履约保证金存入街道办事处(乡、镇人民政府)指定的商业银行专户，由街道办事处(乡、镇人民政府)进行监督管理。

笔者认为，这个规定缺乏法律依据，并且有违地方立法不得增设企业和自然人负担行为的立法规定。首先，物业服务合同，仅仅是一个合同行为;如果合同一方或者双方发生违约，也只能通过审查合同约定，追究违约责任。根据常识，违约责任按照合同约定追究，侵权责任才需要按照法律规定追究。如果通过这样的立法规定，当发生违约，物业服务企业是应当承担违约责任?还是承担侵权责任?这个征求意见稿，不仅鼓励业主委员会这样要求物业服务企业在签订合同时交纳物业服务履约保证金，而且要求开发建设单位，在招标文件中明确，甚至要求将此物业服务履约保证金交由基层政府或者政府派出机构专户保存。这不是填补法律空白，这是创设负担行为。《合同法》中只有定金的规定，《担保法》只是对自愿的担保行为作出的规定。而一旦这样的地方立法得以颁布实施，必将违反合同自愿的根本原则。何况在物业服务实践中，不仅有物业服务企业的违约行为，更有为数不少的业主恶意欠费的违约行为;如果需要履约保证，那么业主又如何保证自觉履行交费义务呢?如何保证不以自己的义务对抗对方的权利呢?

良法有利于推进社会进步。但过于繁杂重复的法律规定，不仅是适用法律的负累，而且也会成为司法实践的负担。

物业服务方兴未艾，问题多，影响面广是可能的;法律和实践，是相互的;法律指导实践，实践也会丰富法律。

(原载于《现代物业·新业主》2016年第10期/总第371期)