“24业主函”大前提是错误的

北京百朗园小区24名业主致函(以下简称“24业主函”)全国人大常委会，要求对北京市高院《关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)》(以下简称《意见》)进行违宪违法审查(见《现代物业》2006年第3期第30页至第32页)。此举从程序意义来看是合法的，但从其实体意义来看则是值得商榷的。

首先，任何法律条款的适用都是把“以事实为依据”作为大前提的。“24业主函”认为北京市第一中院(2005)一中民终字第1189号民事判决书和海淀区法院(2005)海民初字第14152号民事判决书的判决违宪违法，接下去却大量引用我国《宪法》、《民法通则》、《合同法》等条款和最高人民法院《关于贯彻执行经济合同法>若干问题的意见》的规定。其实在没有证据证明宝联物业公司未对涉讼小区提供物管服务的情况下，这些条款都是不适用于该物业管理合同纠纷的。

物业管理服务合同纠纷的“法律事实”是看物业公司有没有为涉讼小区业主提供相应的物业管理服务。只要提供了相应的物管服务，单个业主就不能以其与物业公司签订的合同无效为由拒绝交费。至于“24业主函”中所说“我们认为：法院根据这种没有代理权的合同判令业主支付物业费甚至包括某些违法收费，其性质就是非法侵占公民的合法的私有财产……”，这是把物业管理服务合同与《合同法》中的委托合同混为一谈了。委托合同与物业管理合同在形式上、程序上、本质上都有很大区别。从形式上看，委托合同是诺成合同、非要式合同，没有示范文本;物业管理合同则是要式合同、格式合同，有全国统一的示范文本。从程序上看，最显著的特点是委托合同完全取决于双方自愿;而物业管理合同是按照物业管理法规规定必须签订的，业主只要买了开发商的商品房就必须签订物管服务合同，个别业主强行不签书面合同也不影响物业管理合同的依法成立。从本质上看，委托合同可以有偿也可以无偿，物业管理合同依法必须是有偿的;委托合同完全由委托人承担责任，而物业管理合同则必须由合同双方各自分别承担自己的责任。(详见李钊等著《物业管理法律理论与案例分析》，中国物价出版社2002年1月第1版第148页至第150页)客观存在的事实是：单个业主在买房时已经认可了开发商选聘的这家物管企业。因为开发商委托物业公司在前，单个业主买房在后;而开发商的委托合同又是依据国家建设部《城市新建住宅小区管理规定》第五条、国务院《物业管理条例》第二十一条等规定签订的。开发商与物业公司签订的合同到期时，即使没有成立业主大会、或者成立了业主委员会却“没有代理权”等等，都不能否定物业公司付出了成本这个事实。即使业委会在与物管企业签订合同过程中存在瑕疵，也否定不了物管企业仍在不间断地提供物业管理服务这个客观事实。业主委员会存在所谓“没有代理权”的瑕疵，应当由行政主管部门来对其进行行政处罚，而不能由业主对物业公司进行拒交费用的“罚款处罚”。物管企业付出了成本就应得到劳动报酬，这是最起码的公平原则的体现。因此“24业主函”中所说百朗园小区物业管理委员会与宝联物业公司所签订的《物业管理委托合同》无效，这是在错误的大前提下推出的结论，很明显与民事法律关系“平等、有偿”的主要特点和“公平原则”相悖。

至于1984年9月27日最高人民法院《关于贯彻执行经济合同法>若干问题的意见》的规定，这就更不适用于物业管理合同纠纷了。因为《合同法》自1999年10月1日起施行，《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》同时废止，与这三部合同法配套的一系列司法解释也就完成了其相应的历史使命。由此可见，“24业主函”用已经废止的司法解释来衡量2004年12月18日北京市高院出台的《意见》是多么荒唐。

其次，“24业主函”认为《意见》“提出期限届满失效的合同自动延续是违法的”，这是把一个物管企业对应成百上千个业主的物业管理服务合同与“一对一”(即一个主体对应一个主体，下同)的双务合同混为一谈了，同样是否定了“物管企业的管理服务并未停止”这个大前提。因为物业管理服务合同履行方式与“一对一”的双务合同履行方式的最大不同点在于：“一对一”双务合同任何一方不履行合同义务时均可在支付违约金后终止合同，而物业管理服务合同履行方式具有不可分割性和不可排他性，不能因为你不想要物业管理服务就单独停止对你那一部分的管理服务。哪怕是大多数业主都通过了要解除物管服务合同，也仍然要在新物管企业与老物管企业办理合法交接手续之后才能停止服务，否则就会出现美然动力街区那种混乱局面(见《现代物业》2006年第3期第13页苏宝炜文)，最终受损害的还是全体业主。北京市高院正是考虑到物业管理服务的这种特殊性，才作出“物业服务合同到期后，双方没有解除合同并继续履行的，视为合同自动延续”的规定，这是符合民事法律关系“平等、有偿”的主要特点的;更是符合“从实际出发”、“原则性和灵活性相结合”(《中国大百科全书•法学》第89页至第90页)的立法原则的。

第三，“24业主函” 引用了《民法通则》、《合同法》关于违约金的规定，认为北京市高院《意见》“支持高额滞纳金是违法的”。这是“24业主函”作者误解了“滞纳金”与“违约金”的关系所致，其实“滞纳金”就是“违约金”之一。法律工具书《中华法学大辞典》中将“违约金”分为“约定违约金”和“法定违约金”两大类单列条目加以解释，“滞纳金”就包含在“法定违约金”之中。北京市高院《意见》第25条“业主拖欠物业服务费用，物业管理企业依据约定请求一并支付滞纳金的，应予支持。滞纳金过高的，可以依据欠费方的请求予以适当调整，调整后的滞纳金一般不应超过欠费金额。”这个规定是完全合理的。

第四，“24业主函”认为北京市高院《意见》“提出‘诉讼时效不宜过苛’就是给下级法官一个暗示：在追索物业费的案件中要更多地倾向于物业公司……”这是没有任何证据的猜测。什么叫“过苛”?就是“过分苛刻”。“不宜过分苛刻”就是“暗示”吗?这算什么逻辑?现实中的实际情况是：物管人员每个月对欠费业主都要采用上门催收、电话催收、在门上贴通知催收等多种形式，临到起诉之前还要用挂号信催收。但是有的法官仍然从业主欠费的第一个月就开始计算诉讼时效。例如笔者最近代理的一起物管纠纷案，法官在《民事判决书》中写道：“原告无证据证实有向被告催讨过物业管理服务费，主张的2003年7月至2003年12月的物业管理服务费已超过向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效，本院不予支持。”因而判决欠费者只支付2004年1月以后所欠的物业服务费。此案中的原告于2005年1月12日办理完交接手续撤离该小区时，该小区业委会还贴出通告帮物业公司催收过欠费;法院于2005年12月20日受理此案，却在判决书中认定2003年12月以前的欠费超过诉讼时效，显然“过苛”。正因为有这些过分苛刻的判例的存在，所以北京高院作出“不宜过苛”的规定是符合客观存在的事实的，因为过分苛刻就违背了“以事实为依据”这个大前提了。

总之，“24业主函”中认为北京高院《意见》严重违宪违法的说法，是以“否认物业公司已经和正在进行的物管服务这个客观事实”作为大前提的。大前提错误，小前提无论如何精心编织都只能得出错误结论。笔者认为：北京高院《意见》是审理物业管理合同纠纷的重要司法解释，不但不应当撤销，而且应当作为最高人民法院再次修订《关于审理物业管理纠纷案件若干问题的规定》的重要参考依据。

(原载于《现代物业·新业主》2006年第6期总第48期)