陈伟：《物业管理的理论基础》修订版

作者的话：2005年，在笔者从事物业管理行业十周年之际，根据多年实践经验和理论思考，撰写了《物业管理的理论基础》一文，准备在行业论坛上讲演，后因故未能如愿。两年后，《物权法》出台，建筑物区分所有权从法学理论上升为法律现实。三年后的今天，中国物业管理协会行业发展研究中心成立，倡导全行业学习探究之风。为庆祝行业发展研究中心的成立，更为奉献行业理论研究的引玉之砖，笔者将拙文做细微修改后发表，以求教于同仁。

物业管理仅是简单的实践，并无理论可言，似乎是一种普遍存在的思维定势，以致于行业内举办的各种论坛和职业教育，总是伴随着质疑和不解。当年在物业管理师执业资格考试培训教材的策划和编写过程中，笔者一直在思考一个问题：物业管理有何理论依据？如今中国物业管理协会成立行业发展研究中心，重提这一问题似乎恰逢其时。笔者认为，物业管理在中国产生和发展二十多年后的今天，认真研究和探讨物业管理的理论基础问题，不仅有利于进一步认识行业本质和解释现实难题，而且有助于下一步物业管理的制度创新和专业建构。

一、建筑物区分所有权理论--物业管理的法律学基础

（一）理论要点及现实问题

建筑物区分所有权理论以区分所有建筑物的权利来源、权利构成、行权规则和侵权处置为研究内容，是现代不动产物权理论的重要组成部分。建筑物区分所有权是指数个业主（即区分所有权人）共同拥有一个建筑物时，业主对建筑物专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。作为现代工业化和城市化背景下产生的新的不动产所有权形式，建筑物区分所有权为大多数国家的法律制度所确认。2007年3月，《中华人民共和国物权法》出台，其中第六章规定了“业主的建筑物区分所有权”，标志着我国建筑物区分所有权制度的确立。研究建筑物区分所有权理论，能够为我们廓清物业管理权利本源和权利行使等重大现实问题带来诸多的启示。

理论要点之一

业主的建筑物区分所有权由三部分构成：专有部分所有权、共有部分共有权和共同管理权。其中，专有部分所有权是基础权利，业主转让建筑物专有部分所有权的，其对共有部分的共有权和共同管理权一并转让。业主可自行管理建筑物及其附属设施，也可委托物业服务企业或其他管理人管理。

现实问题

一方面，物业管理是业主管理区分所有建筑物及其附属设施的一种形式，业主既是物业管理的权利主体，也是物业管理的责任主体。物业服务企业根据业主的委托管理建筑物及其附属设施，其管理权基于物业服务合同的授予，其管理行为应接受业主的监督，所以业主不能认为物业管理是物业服务企业强加的，物业服务企业也不能以“管理者”自居。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。

另一方面，业主在物业管理中所享有的权利和应履行的义务，与其拥有专有部分所有权的份额相对应，在没有约定或约定不明时，建筑物共有部分及其附属设施的费用分摊、收益分配以及专项维修资金缴存份额等事项，按照业主专有部分所占建筑总面积的比例确定，与业主公共性服务的消费数量并无对应关系，这正是我们通常以业主所拥有的住宅和经营性用房的建筑面积确定其承担物业服务费数额的依据。

理论要点之二

业主行使专有部分所有权和共有部分共有权，不得危及建筑物的安全，不得侵害公共利益和其他业主的合法权益。业主不得以放弃共有权利为由拒不履行共同义务。

现实问题

一方面，业主的建筑物区分所有权并不具备传统意义上所有权的绝对性和排他性，单个业主所有权的行使是受到有条件限制的。业主对专有部分的占有、使用、收益和处分，必须按照其本来的用途和使用目的，不得妨碍建筑物的安全，不得影响建筑物的正常使用功能，破坏建筑物的外观，并且负有相互容忍的义务，业主违章装修、擅自改变房屋用途等行为，属不当行使专有部分所有权。业主对共有部分仅具有按约定使用的权利，而不得以共有为名擅自占有、收益和处分；业主任意弃置垃圾、侵占通道、排放大气污染物、施放噪声、违章搭建等行为，属不当行使共有部分共有权，均应承担相应的法律责任。限制业主滥用物权，约束少数业主不当行使建筑物区分所有权的行为，是“物业管理”题中应有之义，也是破解长期以来“物业管理”与“物业服务”正名之争的关键。

另一方面，业主对建筑物专有部分以外的共有部分享有共有权利的同时，必须承担相应的共同义务，业主有权选择放弃共有权利，但该种权利的放弃并不意味着相应义务的免除。在物业管理活动中，我们强调业主共同履行交费义务，反对个别业主以放弃享受物业服务以及享受物业服务较少为借口拒绝履行相应的付费义务，正是基于这一理论依据的。

理论要点之三

建筑物的共同管理权由全体业主共同行使。业主通过业主大会和业主委员会行使共同管理权，业主大会以产权及人数多数表决原则决定共同管理的重大事项。业主大会和业主委员会有权处理损害业主共同利益的行为，业主大会和业主委员会的决定，对全体业主具有约束力。

现实问题

一方面，根据建筑物区分所有权理论，虽然每个业主对建筑物的共有部分都有共同管理的权利，但并不意味着每个业主都有权直接决定物业管理事项，该管理权是一种间接的权利，具体表现为业主委员会委员的选举权、被选举权以及重大事项的提议权和表决权。其中业主委员会委员的被选举权是基于业主的身份而由所有业主平等享有，而业主委员会委员的选举权，重大事项的提议权和表决权的大小，则取决于各个业主拥有的专有部分的面积和业主的人数。单个业主通过行使选举权和被选举权实现自身管理权利的让渡，确认业主大会和业主委员会的代表地位；通过行使提议权和表决权实现共同管理事务的参与，影响物业管理重大事项的决策。

另一方面，业主大会有权对制定和修改管理规约和业主大会议事规则、选举业主委员会或者更换业主委员会委员、选聘和解聘物业服务企业、筹集和使用专项维修资金、改建和重建建筑物及其附属设施等重大事项作出决定，业主大会和业主委员会有权代表全体业主要求侵害业主共同利益的行为人停止侵害、消除影响、排除妨害和赔偿损失，乃至根据法定程序提起诉讼。由此可见，业主大会和业主委员会是业主共同管理物业的基本组织形式。

理论要点之四

业主大会议事规则是业主大会议事方式和表决程序的约定，管理规约是业主使用、维护和管理建筑物及其附属设施的约定。业主大会应当制定并执行业主大会议事规则和管理规约，业主应当遵守业主大会议事规则和管理规约。

现实问题

一方面，从程序性规则看，业主物业管理权的有效行使，必须以相应的共同规则为依据，业主大会议事规则从业主投票权确定、业主委员会组成、议事方式和表决程序等方面规范了业主大会的组织运作，决定了业主大会决议是否合法有效，实践中大量出现的业主与业主委员会、业主委员会与业主大会的矛盾冲突以及对业主大会决议有效性的质疑等现象，大多由于缺乏业主大会议事规则或者业主大会议事规则得不到严格的执行。

另一方面，从实体性规范看，管理规约在物业管理活动中，主要承载两方面的功能：一是明确权利让渡规则。业主通过签署管理规约承诺书，已将物业共有部分的管理权让渡给业主大会，业主大会就有权代表业主选聘物业服务企业并签订物业服务合同，因而物业服务合同的效力自然及于每位业主，个别业主以非物业服务合同的签约人为由，否认物业服务合同的约束力有悖法理；二是明确业主内部自律规则。业主行使建筑物区分所有权的基本规则，应事先通过管理规约的形式予以明确，这样能够在业主内部形成自我监督机制，凭借多数业主的善良意志约束个别业主的不当行为，缓解物业服务企业与业主的矛盾和冲突，进而纠正以往物业服务企业代行制定业主居住与管理规则的弊端。

（二）物业管理业主自治的理论基础

基于区分所有的建筑物而产生的建筑物区分所有权，之所以成为现代物权法律制度所设立的一项特殊的不动产所有权形式，其根本原因在于建筑物区分所有的情况下，业主拥有和行使权利的复杂性远非传统的“一物一权”理论所能涵盖，所以在不否认广义的物业管理应包括单一业主对其建筑物及其附属设施维护和管理的前提下，我们可以从本质上将物业管理视为多业主区分所有建筑物的管理。这是二00三年国务院颁布的《物业管理条例》的前瞻性之所在，虽然该行政法律并未采用“区分所有建筑物管理”的表述，而二00七年全国人大制定并颁布实施《物权法》在第六章中对“业主的建筑物区分所有权”的相关规定，则意味着国家在法律层面上对这一定性的肯定。

建筑物区分所有权理论告诉我们：物权是物业管理权的基础，物业管理作为业主自我管理不动产的权利，是业主实现其财产权的自发需求和重要手段，在物业管理活动中，业主与物业服务企业双方任何形式的错位和越位，均是对双方正常法律关系的扭曲并最终无益于业主宪法权利（财产权）的保护。建筑物区分所有权理论还告诉我们：无论是体现集体决策和多数表决的业主大会和业主委员会，还是反映权利来源和自律规则的管理规约和业主大会议事规则，都是业主自我管理共有财产不可或缺的基本组织和基础契约。如果不仅仅从市场本位的视角看待物业管理，而是从权利本源的基础认识物业管理，那么根据建筑物区分所有权理论，我们可以将“物业管理”重新作如下定义：物业管理是业主以私有财产（专有部分所有权）为核心，以公共财产（共有部分共有权）为纽带，以公共契约（管理规约和业主大会议事规则）为基础形成的自我管理不动产的行为。正是在这个意义上，建筑物区分所有权理论构筑了物业管理业主自治的理论基础。