内地与香港地区业主大会制度比较

自从内地政府主持城市土地出让，有了大片出售的商品房，就有了以物权为基础的私人社区。这种商品房社区，有集合所有权社区和共有所有权社区两种。集合所有权和共有所有权，两种所有权品性或者说理念不同，社区治理的效果完全不同。比较社区治理的所有权基础，有利于理解所有权制度对社区治理的影响。

从物权的角度说，集合所有权社区，是指以个人所有权为本的共同利益社区。内地的商品房社区属于集合所有权社区。虽然《物权法》第70条规定：业主对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。但是，这种共有权利太特别，完全另类。在《物权法》中，这种共有权利与一般共有毫无关联。业主不能因这种共有，组织法人团体，踏实真切地享受共有权利。

共有所有权社区，是指以业主团体共有为本的共同利益社区，个人在团体共有中享受法定的专有权利。香港地区的商品房社区就属于共有所有权社区。香港地区的业主，能够利用这种共有，组织法人团体，真切地享受共有权利。“建筑物业主根据第8条成立为法团后，业主所具有的与建筑物共有部分有关的权利、权力、特权、职责，须由法团而非业主行使及执行;而业主所负有的与建筑物共有部分有关的法律责任，除本条例条文另有规定外，亦须针对法团而非针对业主执行”[香港地区《建筑物管理(修订)条例》第16条]。

商品房社区是业主关系紧密的共同利益社区。不论内地还是香港地区，业主一定都希望自己社区处于良性的有序治理状态。无人不希望保持、保证自己的居住品质和不动产价值。因此，对于社区内的公共事务，理论上，业主们都有参与社区治理的心理准备。只是，社区事务对于每一位业主而言，有远近巨细、轻重缓急种种区别。即使如共同维修资金的使用和日常物业管理费用支出紧贴钱包的事情，也会因人们财源宽窄不同，生活负担有异，而使每位业主采取不同的参与态度。其中不乏随大流出钱不出力的人。当社区娱乐的秧歌锣鼓每天敲打在这种人窗下屋前时，他们肯定也会积极提议召开业主大会并希望通过有利自己的决议。问题是，我们的制度设计，应该怎样适应和满足多样的社区议事需要，避免无弹性地设置高而难攀的规则，令业主行动不便。基于制度设计问题，哪种制度理念会削弱一般业主的参与心理?哪种制度设计能消解部分业主的消极行为?

集合所有权社区与共有所有权社区，共同点是，无论是共有人还是个人所有权人，对于社区事务，每个人都有权参与管理;不同点是，个人所有权集合，议论共同事务，必定采取绝对性的多数决制度(绝对多数决)。因为传统的所有权观念要求，每一个所有权人对于其他人的所有权必须持消极态度，必须绝对拒绝任何一个业主实施超越自己份额范围的行为。这是集合所有权之共有属于消极所有权共有的原因。

而所有权共有，议论共同事务，可以采取相对性的多数决制度(相对多数决)。因为古典共有认为，一共有人不行使自己权利时，他共有人既可行使其全部。这是古典所有权共有属于积极所有权共有的原因。

关于所有权集合与所有权共有的区别，关于消极所有权共有和积极所有权共有的区别，可以通过内地法律和香港地区法律比较，获得具体感受。总的说来，香港地区业主比内地业主，因所有权共有品性或者说理念不同，议事效率高，相应地鼓励业主参与社区共同治理。

比较两地法律文本，香港地区取2007年8月1日施行的《建筑物管理(修订)条例》，内地取2007年10月1日施行的《物权法》“业主的建筑物区分所有权”制度。

需要说明，比较两地的建筑物(区分所有)管理立法，本文只作业主大会议决制度比较。为此，香港地区法律汉语之业权，可当内地法律之物权。香港地区法律汉语之公用部分(common parts)，比较后改译作共有部分，与内地同文同语。

香港地区的《建筑物管理(修订)条例》，业主法律边界清晰地共有全部建筑物(不包括专有部分)。其共有范围与内地业主集合所有权所附的共有范围不同。该条例第2条“释义”有说明：

建筑物(building)指：(a) 包括地库或地下停车场在内共有2层或多于2层的建筑物，单位数目不限;(b) 该建筑物所在的土地。

共有部分(common parts)指：(a) 建筑物的全部，但不包括在土地注册处注册的文书所指明或指定专供某一业主使用、占用或享用的部分;及(b) 附表1指明的部分，但上述文书如此指明或指定的部分除外。

附表1：……12. 草地、花园及游乐场，以及任何其他康乐活动场地。13. 游泳池、网球场、篮球场、壁球场以及包容或容纳任何运动或康乐活动设施的处所。14. 会所、健身室、桑拿浴室以及包容健体或休憩设施的处所。15. ……

(本文仅列举内地业主关心的香港地区业主共有部分内容，比如会所。)

在以上法定共有情况下，业主们再成立香港地区特称念头“业主立案法团”的所有权共有实体法人(Owners' Corporations)，该地业主真实的共有即形成。相比之下，内地业主的共有是不真实的。

由于真实的所有权共有，香港地区《建筑物管理(修订)条例》采取相对多数决制度。相对性体现在业主大会计票时，大会无须理会有权投票业主的消极行为(不出席会议;出席会议不投票;投空白或无效票;弃权票)。香港地区《建筑物管理(修订)条例》第2B条这样规定投票权过半数的计算：

为免生疑问，在断定某决议是否在根据本条例召开的会议上获业主或管理委员会委员以过半数票通过时，无须理会——

(a)没有出席会议的业主或委员(视属何情况而定);

(b)出席会议但没有投票的业主或委员(视属何情况而定);

(c)空白或无效的票;

(d)弃权票。

这种制度设计能有效消解部分业主的消极行为。这种消解能帮助香港地区业主有效地享有积极的所有权共有。香港地区的法律甚至规定召开业主大会，有效法定人数可以处于极低状态：“均由亲自投票或委派代表投票的业主以过半数票决定。”[1]也就是说，香港地区业主只要占总人数10%就可召开业主会议，且由出席会议的业主以过半数业权(物权)票，即可议决一般性共有事务(更改业主法团名称除外)。香港地区《建筑物管理(修订)条例》附表8这样规定：

11.业主会议的法定人数，须为业主人数的10% 。

11A.为施行第11段，该段中提述“业主人数的10%”之处──

(a)须解释为提述业主的人数的10%，而无须理会他们在建筑物的总分割份数中的拥有权的百分率;

(b)并非解释为总共拥有10%份数的业主。

13.在业主会议上……业主每拥有一份份数，即有一票……。[2]

香港地区业主大会有效人数门槛之低，无需理会物权份额百分率，这种制度品性或理念会鼓励业主参与社区治理。这是内地业主不可想象的制度设计。内地《物权法》“业主的建筑物区分所有权” 第七十六条规定：

下列事项由业主共同决定：

(一)制定和修改业主大会议事规则;

(二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;

(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;

(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;

(五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金;

(六)改建、重建建筑物及其附属设施;

(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

这种制度设计令人感到缺乏弹性。业主议事最少要“经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”，即“双过半”。最多要“经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意”，即“双过三分之二”。这种制度设计对于内地业主来说，当业主大会的业主人数、物权份数“双过半”或“双过三分之二”处于临界状态时，参会业主必须一致同意，议案才可能达到预期。这个有效门槛如此之高，实际组织运作如此之复杂，会削弱许多业主的参与心理。如果开发商(大业主)能控制物权份数三分之一，或者一半，《物权法》这个制度会被开发商利用，以保护自己预先布控的利益。这是显而易见的。在双过半及双过三分之二这种绝对的法律制度下，内地的业主大会无须特别规定法定人数。沉重的组织负担，令内地业主大会绝无效率可言。

香港地区法律对态度积极的业主有利，对态度消极的业主不利。只要决议关乎消极业主利益，积极的所有权共有制度会推动态度消极业主行动，以维护自己的利益。这是香港地区《建筑物管理条例》与内地《物权法》“业主的建筑物区分所有权”制度截然不同之处。两地共同利益社区，因制度不同，治理效果大为不同。

当然，业主制度因其不动产毗连，必须关注其道德性。不论相对多数议决制度还是绝对多数议决制度，都需要道德条款以张扬业主制度的伦理性。建筑物区分所有制度应该是法律匹配道德的制度。比如，注重相邻关系的道德操守。

多数决规则的缺陷，就是多数人的所有权容易侵害少数人的所有权。多数决不顾少数业主的利益，同样不公平。尤其是绝对多数决制度更容易产生绝对的对少数人的侵害。相对多数决制度还能通过激发消极业主的积极参与，影响多数决倾向。

应该明白，多数决策规则并不是让多数人接受所作出决策的规则，而是多数人可以作出一个让全体接受的决策，因此，这一规则所寻求的实质仍是全体一致的达成。[3]

多数人可以作出让全体接受的决策，唯一可再选择的是，设立对少数人利益损失的补偿机制。这种补偿机制作为一个原则，可以称为“共和原则。又称平等原则，制约民主的原则。在业主大会议事过程中，少数人利益在民主原则下受损有请求补偿或赔偿权”。[4]这是一种伦理学上“善”的法律规定。“善”的法律规定，更大的作用是精神层面上的。关于所有权的集体行动，制度上必须对所有各方都是有利的。一旦所有人都能预知规则有利于自己，人与人之间无意义的、猜疑的冲突会消失，并且应该消失。在共和原则下，多数决规则与全体一致规则相通。“善”的法律规定，属于法律的伦理性规定，有利于业主集体团结，可以预先产生比补偿更宽泛的道德效果。在社区政治中，仅有多数决，略显冷硬。制度设计有保护少数的意思，更显温情。

集合所有权社区与共有所有权社区，物权制度不同。共有所有权社区，利用共有的积极所有权品性或理念，设定相对多数决制度，集体决策组织成本低，目标容易议决，议决效率高。集合所有权社区，限于那种共有的消极所有权品性或理念，必须用绝对多数决制度，组织成本高，目标不易议决，议决效率低。因此，以物权为基础，共同利益社区选择所有权共有制度，有利于业主实施共同利益社区的有效管理权。

在社区治理业主议决问题上，美国人的理解很现实：“让那些相信其他人会作出符合自己利益的决策的区分所有权人，以及对决策结果无所谓的区分所有权人，能够有另外一种选择，即不出席会议。这样的规定，既公平，也有利于提高效率。”[5]

注释：

[1]香港地区2007年《建筑物管理条例》附表3第3(3)段。

[2]香港特别行政区政府 律政司 法例资料库http://translate.legislation.gov.hk/gb/www.legislation.gov.hk/chi/home.htm。

[3]唐寿宁：“《同意的计算》序言”。摘自[美]詹姆斯·M·布坎南 / 戈登·塔洛克：《同意的计算》(陈光金译)，北京：中国社会科学出版社，2000年版，第5页。

[4]李云亮：“物管规约五原则”，《现代物业·新业主》，2005年，第2期。

[5]陈鑫：《业主自治：以建筑物区分所有权为基础》，第142页。

(原载于《现代物业·新业主》2008年第5期)