魏耀荣的呐喊与梅夏英的感叹

《物权法》已经第十届全国人民代表大会第五次会议高票通过。社会安静了下来，各界话都不多了。恰在这时，重庆“最牛钉子户”吸引住媒体和公众的眼球，《物权法》又被大家在现实中审视一遍热闹一场。这多少弥补了历史气氛的不足。

成文法与普通法(即大陆法与英美法)之相同，都有“无救济即无权利”思想。这是权利的制度性本质。成文法与普通法之不同，从司法的角度说，普通法直接授予法官“正义、良心和公正”权杖(以衡平为理由)，许可法官适用已有的法律原则并加以自己的解释判案。即使普通法里有成文规定也许可原则优于规定。所以，普通法法官说理详细，能形成有示范作用的判例(法官造法)。成文法的特点是将“公平、公正”法典化。比如《物权法》就是一部法典。由专家预先将《物权法》设计成逻辑尽量严密的法典，法典中补充以必要的基本原则弥补逻辑的不足。但是法官不能使用原则判案，不能用原则去解释法律的应然(不能造法)，只能在细则性制度中寻找判案依据或寻求立法机关的解释。成文法法官采取形式理性态度(内涵形式主义)，因此判决格式简单。由于成文法司法一般采取逻辑三段式解决问题，成文法或成文法细则性规定就为司法提供逻辑大前提。法典的设计成为社会利益集团争取有利于自己的逻辑大前提的关注焦点。比如房地产制度就存在可争夺的逻辑大前提。地下车库归属方法即是一例。

在我国商品房买卖上，购房者现金交易应该包含哪些物理内容，这本不应该由单个的购房者分别去约定。应该由法典统一确定。房地产交易的信息对称应当由法律充分公开。鉴于房地产市场的无可替代性，法律的一些特别规定完全有必要。法律还应该规定开发商自留物业及相应份额的土地出让金不得摊入用于出售的商品房屋成本之中，而且同样应该依法登记独立的建筑物区分所有权，不能用初始登记的权证代替。更重要的是，物权法应该遵守“一物一个所有权”这个公理性基本原则，否则物权法逻辑会出现制度性缺陷造成所有权冲突。因此，2006年10月19日，魏耀荣先生撰文《关于建筑物区分所有权的探讨和商榷》向全社会呐喊：“如何设计和创立一种合身得体的区分所有权制度，以调整和规范这种多边复杂的财产关系，就成为我国民法的重要课题和难题。”“应当明确无误和毫不含糊地说明：在一宗土地上建成并售予业主的住宅区是一个共有物，除业主的专有部分以外，其余部分一概为全体共有人即全体业主共有;除业主以外，任何组织和个人均不对住宅区享有所有权。”(编者注：见《现代物业·新业主》2007年第1期)魏耀荣先生此言是说，在一宗土地上建成并售予业主的住宅区是一个共有物，其所有权由业主们共有。这是一种大共有。毫无疑问，这符合物权法“一物一个所有权”基本原则，所有权人是一个复数人——那就是全体业主。魏耀荣先生强调“一宗土地上建成的住宅区”还涵盖有成文法不动产制度普遍的“房屋与土地不分家原则”，即土地和土地上的房屋是一个不动产非两个不动产。对这个“房屋与土地不分家原则”，2006年曾有日本学者藤井俊二撰文向中国学者建言：“土地和建筑物的法律关系是民法不动产法律制度的基础。如果采用什么样的原则必须由法律明确规定，那么就应该在深入研究后再做出决断。日本的民法学家曾尖锐地指出，‘我国将建筑物和土地视为两个独立的不动产是土地制度设计中最大的败笔’。至少中国不应再留下这样的遗憾。”[1]目前我们的制度现状是，开发商将商品房全部售罄还掌握《国有土地使用证》就是一个败笔。开发商始终掌握初始登记的《房屋所有权证》和《国有土地使用证》，这给了他们大房主和大地主的感觉。初始登记的两证成为开发商与业主争权夺利的工具。所有权秩序混乱也由此产生。所有权秩序混乱一直会延伸到开发商自立的物业管理公司与业主的关系不正常中。

由于目前建筑物区分所有之权利混乱，2001年至2005年，中国人民大学“社区治理”课题组先后对北京100多个居民小区进行调研，结果显示：物业小区暴力事件频繁发生。业主与物业公司发生过严重纠纷的小区占到了80%，其中产生肢体和暴力(不包括威胁和恐吓)的占37%。对此，《新青年·权衡》杂志记者李媛媛2006年历时4个月、先后访问100多个住宅小区后，写出四万多字并特别附图的《北京物业“暴力”真相调查》。建筑物区分所有权的社会问题越来越严重，已严重影响业主生命、财产安全及社会稳定。为什么业主在花巨资购买了所有权的住宅区里，没有主人的感觉?问题的根源何在?

在建筑物区分所有权问题上，设计《物权法》这部分制度的主流学者意识明显呈理论不确定状态。一位法学教授——梅夏英先生在设计《物权法》建筑物区分所有权制度建议稿之前还感叹：“高层建筑物的最大特点是整体性和不可分割性，从某种程度上讲，它比土地更具有不可分性，立体建筑物的分割显然比土地的平面分割更为困难，因为建筑物住户的权利及于建筑物的每一部分。严格讲来，住户享有的并不是建筑物的物理构造上的某种‘物权’，而是特定空间的使用权。这说明，从‘物’的角度而言，用户是不可能享有传统意义上的所有权的”。[2]一个用钱获得授权不能享有物理构造“物权”的业主，他的权利确切边界在哪里?不得而知。但是，梅夏英先生还是设计了曾自言有“所有权失灵现象”之建筑物区分所有权。[3]所有权失灵当然令业主没有主人的感觉!梅夏英先生还在自己的另一篇论文提到：“专有部分作为建筑物的一部分实际上不可能由某一人完全支配，其他所有住房的权利及于专有部分。所以，建筑物区分所有权的性质如何定位仍值得探究。”[4]在梅夏英先生探究定位、发出感叹的2001年，研究不动产物权登记法律制度的常鹏翱博士及其导师孙宪忠教授已经很清楚地认识到：“根据建筑物的物理属性，确认公寓化住宅建筑物为物的整体。公寓化住宅的整个建筑物是全体住户权利的客体，全体住户对该建筑物整体、建筑物基地以及附属设施享有按份共有权”。[5]其实，梅夏英先生内心已经根据建筑物的不可分割性认识到全体业主应该对建筑物整体享有共有权。只不过他没有直说。梅夏英先生用了两个“及于”间接说出了同魏耀荣、孙宪忠、常鹏翱三位先生一样的全体业主应当有共同所有权的意思。成文法源自古罗马法。古罗马法那时就规定：“每个共有者对整个物享有所有权，而且同一切所有主一样……”。[6]我国已故著名罗马法学者周柟解释：“罗马法认为一个共有人行使其权利时，就和共有物是他一个人所有的一样，不过其行使权利的范围彼此互受限制罢了。”[7]

魏耀荣、孙宪忠、常鹏翱三位先生所说的全体业主对建筑物或住宅区的整体共有权，与已通过的《物权法》第七十条“业主对建筑物……专有部分以外的共有部分享有共有……的权利”不是一个法学意思。《物权法》“业主的建筑物区分所有权”，专有单是专有，共有单是共有，专有和共有拼成一个建筑物区分所有权。而魏耀荣、孙宪忠、常鹏翱三位先生所说的权利不是一个拼成的权利。拼成的权利，专有部分与共有部分不相干。而梅夏英先生感觉到应该是“建筑物住户的权利及于建筑物的每一部分/专有部分作为建筑物的一部分实际上不可能由某一人完全支配，其他所有住房的权利及于专有部分”，这是一个专有部分与共有部分相干的权利。所以，加拿大魁北克省(加拿大成文法域)1994年实施的新民法典直接将业主的专有部分定义为 Fractions of Co-ownership(共有中的单元或区分共有的单元)。也正因为如此，魏耀荣先生发出探讨和商榷的呐喊，梅夏英先生感叹建筑物区分所有权的性质如何定位仍值得探究。

今天谈论魏耀荣先生呐喊的业主大共有权以及梅夏英先生感叹的业主“权利及于建筑物的每一部分”，就是想告诉大家：还有可能在《物权法》实施细则争取弥补业主所有权失灵的机会。机会只钟爱有思想准备的人们。

(作者系中国民主建国会北京市民建西城法制委员会委员，曾用名：范亮)

注释：

[1] [日]藤井俊二.土地与建筑物的法律关系——两者是一个物还是两个独立的物.http://www.lawpress.com.cn/newsdetail.cfm?iCntno=2872.

[2] 梅夏英.当代财产的发展及财产权利体系的重塑.2001年10月.http://www.civillaw.com.cn/flxr/StarDetail.asp?No=155.

[3] 梅夏英.民法上“所有权”概念的两个隐喻及其解读.2001年6月.http://www.civillaw.com.cn/flxr/StarDetail.asp?No=155.

[4]梅夏英.民法上“所有权”概念的两个隐喻及其解读.http://www.civillaw.com.cn/flxr/StarDetail.asp?No=155.

[5] 孙宪忠，常鹏翱.论住宅权的制度保障。南京大学法律评论，2001年秋季卷.http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=21818.

[6][意]彼得罗·彭梵得著/黄风译.罗马法教科书，2005年修正版.中国政法大学出版社，第176、175页.

[7] 周柟.罗马法原论.商务印书馆.1994年版，第335页.

(原载于《现代物业·新业主》2007年9期)