物业管理法律问题及其解决方案之考察

近年来，居住物业管理纠纷迭起。它作为一种新类型案件审理难度较大，加上现行法律、法规的滞后，且缺乏相应理论体系的支撑，因而在审判实践中面临许多问题：

1、 物业管理纠纷参照首购合约条款的效力问题。目前，一些小区有关物业管理的约定采用“首购合约参照制度”，即由小区开发商与第一个购买房屋的业主签订《物业管理公约》，之后购房业主与开发商有关物业管理的约定，仅在购房协议补充条款中写明“参照首购合约”的内容，换言之，首购合约的效力涉及其他业主。对于因此而发生的物业管理纠纷，如何认定其他业主与开发商约定的参照条款的效力发生分歧：一种意见认为条款有效，因为业主在购房合同中表明了自己关于物业管理的意志——“参照首购合约”，并且这种意思表示是真实的;另一种意见则认为属于无效条款或者可撤销条款，理由是购房合同是格式条款，且业主是在不明首购合约内容的情况下签字的，作为消费者，其有权维护自己的正当利益。

2、 擅自转让物业管理职能的效力问题。一般按照开发商制定的《物业管理公约》的规定，前期管理由开发商选择物业公司，而实践中开发商大多自己成立物业管理公司，或者由其所属的物业公司成立“物业子公司”，由该子公司真正履行管理职能，这种管理职能转让的行为，所辖业主一概不知。如原告齐佳物业管理公司诉余台森物业管理纠纷一案：开发商“振安公司”先与第一个购买房屋的业主签订了《管理公约》，约定物业的管理者由“振安公司”聘用。“振安公司”代表业主和使用人与金城物业管理分公司签订了物业委托管理合同。次年，金城物业管理分公司投资成立了原告齐佳公司，并由“振安公司”、金城物业分公司与原告签订物业管理更名协议，约定由原告履行物业管理。嗣后，被告因未交管理费而被原告诉之法院。无独有偶，海南自力投资有限公司诉海南华鑫物业管理有限公司物业管理承包合同纠纷案，业主还未来得及抱怨，物业管理公司间就相互指责大动干戈了。这类事实值得我们反思：对于物业管理职能几经被擅自转让，且未经业主许可的情况下，业主是否能以其与原告没有法律关系为由拒绝履行义务?一种观点认为，职能转让无需经过业主同意，况且《管理公约》明确由开发商选择物业管理公司，业主只能以物业管理公司履行职能不当为由进行抗辩，而不能以职能转让无效为由拒付管理费。另一种观点认为，职能转让包括业主义务的转让，义务的转让参照合同法有关债权转让的规定精神，权利人应该履行通知义务;未经通知，该转让对义务人不发生效力。

3、 成立业主委员会责任机构及其相关法律责任问题。按照《上海市居住物业管理条例》第七条的规定：“业主委员会由业主大会或者业主代表大会选举产生，业主委员会委员应当由业主担任。一个物业管理区域内，如果公有住宅出售建筑面积达到百分之三十以上;新建商品住宅出售建筑面积达到百分之五十以上;住宅出售已满两年，所在地的区、县房地产管理部门应当会同住宅出售单位组织召开一次业主大会或者业主代表大会，选举产生业主委员会。”可见，业主委员会属于一种民间松散型组织，其成立的责任机构应是区、县房地产管理部门和小区开发商，其中前者负管理责任，后者负组织责任。而在实践中，符合成立条件而不成立业主委员会的情况普遍存在，这在客观上造成了前期物业管理时间无限期延长，业主与前期物业管理公司发生矛盾无从协调，从而引发大量纠纷的现象。究其原因，这与开发商在成立业主委员会中的责任不明有着直接的关系，而对开发商不申请成立业主委员会的不作为行为，区、县房地产管理部门是否应该承担监督、管理以及处罚等责任，法律也无明确规定。

4、 业主迟交或不交物业管理费应该适用的滞纳金标准问题。按照《上海市居住物业管理条例》第五十四条第二款的规定：“业主、使用人未按照物业管理服务合同交纳物业管理服务费用的，物业管理企业可以按日加收应交纳费用千分之三的滞纳金或者按约定加收滞纳金。”而按照最高人民法院1999年1月29日《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》以及2000年11月13日《关于修改〈关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》规定：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。”目前根据中国人民银行的计算标准，合同当事人的违约金计算标准可以按照日万分之二计算。在物业管理费纠纷案件的处理中如何适用上述规定存在分歧。有人认为应该适用最高法院的司法解释，因为最高法院的司法解释已被立法赋予了法律的效力，物业管理合同作为合同的一种也应该遵照;也有人认为应该适用《上海市居住物业管理条例》的规定，因为最高法院的司法解释并非法律，而《上海市居住物业管理条例》系市人大常委会颁布的，且物业管理属于特殊的行业，不同于一般的经济合同关系，上海市地方性法规有专门规定，应该执行。

5、 格式化合同中补充条款的效力问题。按照合同法以及有关格式合同的地方性法规的规定，人们对格式条款普遍比较重视，一般格式合同文本均是由相关行政管理部门监制或牵头制定，因此，目前格式合同中明显不利于对方利益的约定并不多见。但在使用这些格式合同中，提供格式合同的一方往往在补充条款中规定一些不利于对方的内容或者规定一些表述含糊不清的内容，于是就出现了诸如“参照首购合同条款”等现象。而关键是业主在签约时大多没有经过仔细审阅或者受法律知识的局限没有对此引起重视，简单地签上字盖上章。对这种格式合同中的补充条款是否也适用合同法关于格式条款的规定，如《合同法》第四十条规定“提供格式条款的一方加重对方责任的，该条款无效”。有关法律、法规没有作出明确规定，审判实践中无法操作。

6、 业主家产失窃的责任认定问题。依据《北京市居住小区物业管理办法》的规定，物业管理公司的义务之一是全面履行物业管理合同，对业主委托管理的房屋、设施及其公共部位进行维护、修缮，承担居住小区及小区内物业的保安、防火、绿化维护、清扫保洁以及业主和使用人日常生活必需的便民服务。保安服务内容一般为24小时有专人值守;进行日常巡视;涉及人身安全处，设有明显标志并有防范措施。对火警事故、交通事故、治安事件以及其它紧急情况有处置预案，发生时要及时处理，并上报有关主管部门;对居住区内违法现象，积极与派出所等配合进行处理。一旦业主房屋被盗，业主能否追究物业管理公司责任?一种观点认为，发生盗窃案件因不可抗力而免责，保安服务与管理边界是业户的门——公共空间和私有空间，物业公司提供的管理是针对公共区域、设施设备的，物业服务也是以公共需求为对象的，并不仅仅针对某一单独个体。另一种观点认为，物业管理公司的宗旨是保障居住小区房屋及其设备和公共设施的正常使用，创造清洁优美、舒适方便、文明安全的居住环境。物业管理公司依据物业管理合同和有关规定收取物业管理费用，承担清洁、保安、绿化等专项服务业务。业主家防盗门被撬、财产被盗，安全保证何在?也就是说没有创造清洁优美、舒适方便、文明安全的居住环境，而业主为清洁、保安、绿化等专项服务业务缴纳物业管理费，如果物业管理公司不承担责任，就免除了保安的约定义务，就不能实现对等的权利享受;同时，依据物业管理合同的约定，物业管理公司也得承担保安失职的违约责任。

上述问题的原因首先在于物业管理在我国属于新兴行业，还未制度化、规范化。我国物业管理作为一种独立的行业，出现在20世纪90年代后期。旧的小区主要由原来房管所转变而来，新成立的小区由各开发商自己成立物业管理公司，主要履行小区安全管理、物业的维修等职能。但是由于其发展速度比较快，队伍迅速膨大，比较混乱。物业公司各自为政，职责不明，收费缺乏统一的标准，有的物业管理费每平方米高达10余元，有的仅为几角。

其次，物业公司的服务理念没有形成。物业公司作为一个市场主体，是以提供自己的优质服务换取消费者的信任和满意，争取更大的市场和更高的效益，与业主之间属于平等主体的合同关系。但目前的物业公司大多是由原来的房管所转变而来，其中的负责人和员工都未更换，且未进行过专门的管理培训，他们的工作方法和理念还是原来行政机关管理的一套，缺乏市场意识和服务理念。因此，出现物业公司只管收费，不管维修;一有纠纷就采取断电、断水等措施;随意改变物业管理的标准和物业费标准等。这种定位的差错是造成物业管理纠纷迭起的关键原因。当今在房地产推广过程中，物业管理的定位往往是最含糊不清的，大多是光有口号而没有实质内容。如所谓“港式管理”、“封闭式管理”和“酒店式管理”等等称呼都没有什么实质性意义，无非是想用些新潮词语哗众取宠罢了。

立法滞后，法规之间存在冲突。至今，尚无一部关于物业管理的全国性立法。现有的地方性物业管理法规只有深圳、珠海、广东、上海、宁波、青岛、厦门、江西等八个省、市是以物业管理条例的地方性法规形式出现，更多的省市则是以物业管理办法这种行政规章或红头文件的形式出现，不仅法律效力等级比较低，而且在实施就存在着很大的局限性和制约性。上海市的地方性法规《上海市居住物业管理条例》，在物业管理行业成立初期发挥了非常重要的作用，为上海市的物业管理规范化、制度化奠定了坚实的基础。但是在司法实践中，该条例明显存在一些不足，且某些规定与全国性立法存在冲突。此外，对物业管理中遇到的相关法律理论问题研究不够深入，这也是此类纠纷难以处理的一个主要原因。

目前在物业管理活动中所涉及到的法律问题，根子在于管理人员缺乏市场意识和立法滞后。深入研究物业管理的法律问题，构筑物业管理生存和发展的基础就显得尤为重要。其完善途径有：

1、 加强宣传和教育，转变物业管理人员的行政意识，树立市场意识和服务理念。物业管理方面的问题多，形成了近几年消费者投诉的热点之一，诸多个案也常见报端。“从业人员服务意识差”，是《北京青年报》日前调查得出的结果，占32、5%，居小区物业管理存在的5个问题之首，这是物管企业经营理念与市场需求不相适应的突出反映，是企业主观方面的问题。市场意识和服务理念的形成，离不开物业管理的准确定位，体现物业管理的定位无外乎三个内容：一是收费标准，二是服务内容，三是管理水平。收费标准是直接体现档次的，这是第一感觉，但光有收费没有内容并不代表着物业管理，凭什么收这么贵要向人交代清楚才行。至于管理水平，业主在入住前是不能完全体会到的，但这并不意味着就说不清楚，看你怎么去说而已。比如指明物业管理是由某著名的物业管理公司来管理，该公司人员的素质、以往的业绩，就基本上可以表示物业公司原有的管理水平，而像“酒店式管理”这样说法虽然大致代表了高水平管理，但高到什么程度就说不清楚了，不如具体地说明管理人员经过了消防、急救和擒拿格斗等专业训练这样更加具体形象，或者干脆将员工守则和操作程序公之于众，也可以大致反应管理水平。总而言之，只有将以上三方面的内容都交代清楚了，才算是完整的物业管理定位。

2、 加强对物业管理行业的规范化管理。在当前尚无全国性立法予以调整的情况下，相关行政管理部门加强对物业管理行业的管理尤为重要。首先，要对物业管理公司的资质进行严格审查，对从业人员实行资格证书制度，提高设立物业公司的条件，尽可能实行规范化管理。其次，创造和维护公平竞争的物业管理市场环境，杜绝开发商自己设立物业公司自己管理的垄断情况，在适当时候可以采用公开招标的形式，由业主自己选择物业管理公司。再次，要督促开发商及时成立业主委员会，可以设立类似保证金制度的制约机制，在开发商有意拖延不设立业主委员会时，予以必要的经济制裁。最后，还要对物业管理公司实行随时抽查和定期年检制度，对不合格的物业管理公司采取相应惩罚和制裁措施，对物业管理公司与业主之间的纠纷可以按照法定程序进行必要的调解。

3、 完善物业管理的相关立法。物业管理作为一个新兴行业，发展迅猛。而有关物业管理的全国性立法尚处于空白状态，各地只能自行制定物业管理的地方法规，引起执法上的不统一，这对推动和完善房地产市场，促进房地产市场健康而有序地发展极为不利。为此，建议立法部门加强调研，加快全国性立法，完善地方性立法。在立法中应该明确建筑物区分所有权，与国际惯例法接轨;物业管理的法律性质定位于民事合同关系;成立业主委员会的责任机构和相关法律责任;物业管理的责、权、利的范围和标准;物业管理纠纷的救济手段等。在立法上还要明确规定以下几点：

第一， 明确物业管理公司与业主间的法律关系。笔者认为，首先是以《委托物业管理合同》所约定的契约关系为标准，通过合同条款细则明晰双方的责、权、利，构成平等的民事法律关系。物业交易后成为某一业主名下的私有财产，其不动产的特征使它很难独立存在，而是以毗邻、毗连的形式成为楼宇、社区的一部分。物业作为私有不动产是和其它私有动产一样要考虑通过管理使它保值增值，其管理重心又是以公共部分管理为主体。再则，家居生活品质的基本保证又是以公共服务所体现的，这就决定了由全体业主委托一家物业管理公司承担上述工作，这便是双方法律关系存在的基础。从日常物业管理的工作来看，双方的关系更多表现为服务与被服务、管理与被管理的关系，这就是物业管理公司所言的“对业户进行服务，对物业进行管理”。服务将从“基本生活保障”和“品质生活保障”两个层面展开，根据情况，也会适度提供和某些管家服务类似的特约菜单服务。当然，这里的管理除了硬件的设施设备管理外，也包括依据《物业管理公约》对社区物业公共生活秩序的管理——即对个别业户违反公约的行为进行管理。遗憾的是在这点上也是引发双方矛盾最多的地方，恐怕这和基于雇佣关系的管家思想有关。那么怎样才是理想的关系呢?答案应该是亲和的社会关系。社区，少则几十，多则数百业户，像个小社会一样。物业公司的工作人员也是其中的一部分，他们的努力方向和业户的期望是基本一致的，友好相处，共建共荣。从物业公司方面来说，不要更多的执着于合同约定，超越合同范围的有利于业户的力所能及的事，不妨多做，邻里间没合同不也互相帮过忙吗?业户也没必要不论管理公司有意无意之过，动辄就言辞激烈，甚至拒缴费用。

第二， 明确物业管理服务收费的协商市场定价导向。以业主承受能力为借口，确定偏低的物业管理服务收费标准，是制约物业管理健康发展的一个重要原因。多数物业管理企业疲于生计，必须靠其他经营收入才能维持收支平衡，这种普遍现象说明现行物业管理服务费的收费标准缺乏科学性和合理性。国家建设部有关领导最近向新闻媒体透露：作为扶持物业管理这一朝阳产业迈向市场化的重要一步，国家目前正在考虑在职工工资改革中加入物业管理费用支出部分，将物业管理费用以补贴形式列入职工工资。物业管理是市场行为，必须遵循社会主义市场经济的客观规律，物业管理服务收费也应遵循市场规律，由当事人按照市场规律的客观要求自行协商确定价格。因此，在物业管理法律、法规的立法中明确规定服务收费标准制定的导向是协商定价：“已成立业主委员会的，物业管理服务价格应由业主委员会与物业管理企业双方协商议定，可以通过物业管理招标投标的形式确定，在物业管理服务合同中应明确物业管理服务价格。物业建筑物已交付使用尚未成立业主委员会的，物业管理服务的收费标准由物业管理企业在政府指导价范围内提出，报市、区价格行政主管部门核定”。同时应在物业管理法律、法规的立法中设定收费标准的确定原则：“确定物业管理服务收费标准，应当遵循公平、公开、合理以及与物业管理服务水平相适应的原则”，而不是以业主经济承受能力为标准。

第三， 明确解决物业管理纠纷的途径。物业管理正逐步渗入各个领域，有关物业管理方面的纠纷也在不断发生，这些纠纷的解决途径笔者认为以下四种值得参考：

(1) 业主个人与物管公司协调，求得解决的办法。

(2) 由业主委员会出面与物管公司协商解决。

(3) 如果双方无法取得一致意见，可以向主管部门或当地消费者权益保护协会投诉，通过他们来调解，由于收费引发的纠纷可通过物价部门解决。

(4)通过以上方式仍未解决纠纷的，业主还可以申请仲裁甚至诉诸法庭，用法律武器来保护自己的合法权益。

(原载于《现代物业·新业主》2003年第03期)