物业服务企业选聘的制度“空隙”

对于法律法规的具体规定中脱节或滞后于实际的方面，我们不能仅仅寄望于法律法规的完善，而应在培育社区协商精神和自治能力上、在支撑团体自治的治理规则的制定和实施上，以及法律法规与团体治理规则的衔接机制上多下功夫。

以业主的集体选择为前提之一的物业管理服务项目运作，如何在物业服务企业的选聘程序合理化方面有所推进，是大有讨论余地的。开发商或现物业服务企业阻止(甚至是暴力侵害)业主委员会启动、推进选聘程序，或业主对业委会主持的选聘程序有异议，并非少见，这就提出了防止无法可依和有法不依的问题。在业主团体的成员之间、业主团体与开发商或物业服务企业之间存在较激烈的利益冲突或意见分歧的情形下，物业服务企业选聘程序的合理化对促进维护各方当事人正当权益的物业管理秩序，对管控冲突从而避免严重的经济、社会乃至生命代价而言尤为必要。

程序的合理化首先取决于程序公正原则能否在法律程序规定中得到有效贯彻，由此影响着执法和司法的效应，以检验程序能否成为主体间相互承认的超越性共识和有效遏止不法行为。在笔者了解到的诉讼案例中，法院对物业服务企业的选聘程序的合法性诉讼进行裁决的关键依据在于，选聘过程的召集人应为在政府机构备案的业主委员会或被政府机构认可的其他召集人，表决结果应满足业主专有面积比例和人数“双过半”的要求。对于因物业服务企业的选聘实施程序缺陷或失当的争议和纠纷，除非在法规或行政规章中对相关程序的执行有明确的规定(包括禁止性的规定或对违规行为的惩罚性规定)可循，或者异议方能以充分有效的举证来否证既行程序，否则，在法律、法规或规章的程序规约存在模糊、不明确、被搁置或相互间冲突的情况下，司法判决中权衡的是程序实施结果的有效性和程序瑕疵或缺陷之间孰重孰轻。只要后者在效应上未能抵消前者，则前者不会被否定，由此很容易鼓励博弈中的当事人绕过程序模糊地带，通过钻立法漏洞和机会主义的策略来实现其预期目标，从而肢解程序实施的公正性。当然，法律法规总是特定的立法者在特定的时间、地点和环境下制定的，总有不完善性的一面。对于法律法规的具体规定中脱节或滞后于实际的方面，我们不能仅仅寄望于法律法规的完善，而应在培育社区协商精神和自治能力上、在支撑团体自治的治理规则的制定和实施上，以及法律法规与团体治理规则的衔接机制上多下功夫。下文将结合笔者实地了解的广州市几个小区的案例来予以具体分析。

问题的提出：制衡性程序之失为规避法治留下空间

依据《物业管理条例》第二条关于物业管理的定义，该条例可被视为政府对业主与物业服务企业之间订立和履行物业服务合同的行为及相互间的权利和义务的一种基本规范体系，围绕物业服务合同展开的当事人行为是基本调节对象。

物业服务合同的特殊性在于：其一，它以各个区分所有权人对共有或共用物权体系的运行和管理事宜所合成的团体性意志表示作为订约的基础，其效力以集体意志实现的真实性、正当性为一个前提，而这种团体化意志的调整或变更受制于业主大会议事周期的时间规定、达成法定共识标准的协议成本和物业服务合同的时限，合同的有效履行及变更只有通过业委会这样的常设性代表机构充分实现执行、监督和沟通、建议的事权才能实现。其二，它存在一个以临时管理规约和前期物业服务合同为载体，由开发商代位业主团体的意志选聘物业服务企业并监督其和单个业主履约的过渡性阶段(前期物业管理);现实中的很多情形表明，从前期物业服务合同转向物业服务合同远非可以顺理成章地实现。在围绕物业服务合同而展开的建设单位、业主个人、业主大会、业委会、物业服务企业之间的关系及其规范中，在当事人之间的博弈实力和信息存在不平衡和不对等的情况下，程序公正的缺失(无论来自程序沉默还是执行的高昂成本)都会固化优势方的权能垄断格局。如下任何一种制约都会对物业服务合同的订立和履行程序的合理化构成障碍：

——建设单位或物业服务企业出于维护自身利益的目的(如开发商为了维护与项目继续开发相适应的前期物业管理秩序;物业管理公司为了维持或扩大市场份额)，通过利用自身的资源和组织优势及业主群体的内部纷争而阻止或操控物业服务企业的选聘程序，如使用围标、加剧业主群体的内耗或默会式合谋等策略。

——业主群体实际上的团体化与按照法律法规和法理认知的团体性之间存在相当差距：自利性经济理性和个别业主表决权在集体总额中的微小比重，加之时间许可上的限制和租赁等因素，决定了一般情况下多数业主在集体决策中的消极参与度(低度对话、信息互动)和相应的投票者无知及随大流的心态，以及多数业主的消极性和少数业主的积极性之间的区分;在重大治理问题曝光的情况下，不满和抗议又容易受非理性意志驱动而缺乏程序理性引导，情绪扰动和内耗很容易被转化为操控手段。此外，法规缺乏对大规模业主团体满足高法定表决比例的有效程序规引，以致大规模社区长期延续着前期物业管理格局。

然而，《物业管理条例》及地方物业管理法规、部门规章或规范性文件关于物业服务企业的选聘和物业服务合同的订立程序等条款在平衡有关当事人之间的权益、平衡基本原则和实施程序的关系、衔接法律规范与团体治理规则等方面均存在值得商榷之处，可概括为如下问题：

基本原则由于缺乏贯彻性的程序规则而缺乏约束性

如《物业管理条例》第三条“国家提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业服务企业”的规定并无反不当竞争、反垄断的程序规约来配套。因而，对于物业服务企业的选聘，无论招投标程序还是协议式选聘程序，都难有相应的客观标准来予以判断，从而难以对背离上述鼓励性原则的行为及其后果进行合理裁断。又如《物业管理条例》第二十四条第一款，“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。”而实际上，大型房地产开发商大多为其项目配备了下属的物业管理公司以提供前期物业管理服务，由于房地产开发与物业管理之间相分离的原则并非为硬约束，因而对于大型房地产商开发的项目而言，招投标程序多半是履行盖章仪式。

对业主行使共同管理权的程序权益保护由于缺乏配套的维护方式而呈软约束

《物权法》第七十八条第二款规定了业主拥有向法院请求撤销业主大会或业主委员会作出的侵害其权益的决定的权利。就业主专有或共有的实体权益侵害而言，有了相应的物权保护方式可适用;但就防止对成员行使共同管理权的程序侵权而言，却缺乏程序权益保护的硬约束规则。住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第二十二条第二款和《广州市物业管理暂行办法》第四十条第二款均规定，业主大会会议“采用书面征求意见形式的，应当将征求意见书送交每一位业主;无法送达的，应当在物业管理区域内公告”。 然而上述指导性原则伸缩性强，既无相应的规戒措施，也无具体落实的政府部门。在笔者了解到的诉讼案例中，尽管由业委会主持的选聘程序明显违背上述要求，侵害了业主行使共同管理权的程序权益，但法院基于表决结果满足了法定比例仍判决选聘有效。对业主的程序权益受侵害是否影响业主大会决定的有效性的问题，在立法上是一个模糊地带。

在物业管理秩序的维护上，法规赋予物业服务企业更重要的地位

如《广东省物业管理条例》第五十条第三款规定：“物业服务合同期限届满，业主大会没有作出选聘或者续聘决定，原物业服务企业自愿按照原合同约定继续提供服务的，物业服务合同自动延续至业主大会作出选聘或者续聘决定为止。”此规定以政府意志越位合同约定，将行政管控意图强制于合同决定的物业管理秩序内涵之上。该条例第三十四条第三款规定：“业主委员会任期届满，不得继续履行职责。” 然而，业委会任届期满但并未完成换届情况下谁来监督和督促物业服务合同履行的问题则被悬置。在观察“物业管理公司走了，小区乱了”的现象时，我们还得关注物业管理公司不能按合同正常进退与小区治乱循环之间的关联性。

“前期物业管理”与“物业管理服务”之间缺乏法规的有机衔接

法规对前期物业服务合同的履行和物业服务合同的订立程序之间缺乏有机的程序衔接规约，缺乏制衡开发商在前期物业管理格局中一权独大的过渡性治理程序规定，使博弈过程呈现为有利于优势方操控规则的格局。我国内地物业管理立法体系的构建缺乏对业主团体化自治治理的主体地位的明确，并且法规有机衔接和制衡矫正业主团体治理规则和物业管理行业性运作惯例的功能比较滞后。《物业管理条例》第三章“前期物业管理”和第四章“物业管理服务”之间缺乏衔接性的过渡条款，从而，在作为过渡性的前期物业管理阶段，业主在承受前期物业服务合同义务的同时，监督开发商或物业服务企业履约的制衡机制缺失;在开发商或物业服务企业和业主群体之间存在权益冲突时，从前期物业管理阶段向物业管理服务阶段过渡难以推进，前期物业管理格局反而常规化。

案例一：开发商抢先完成选聘以延续前期物业管理格局

甲小区自交付使用十余年来一直延续着前期物业服务合同。该小区既存在共有共用设施和场地规划配置缺位、初始维修资金和公共收益亏欠等突出问题，又面临项目继续开发和开发商因内部股权变动而改组的情势。由此引发业主群体与开发商或物业服务企业、开发商与物业服务企业之间的利益冲突，进而出现了一部分业主与开发商合作欲招聘新的物业管理公司，而另一部分业主与现物业管理公司合作欲通过选举业委会和续聘本公司以抗衡另一方的激烈冲突局面。在距离前期物业服务合同到期还有半年的时点上，开发商利用业主内部的冲突并借助政府部门的介入，迫使业主大会筹备组召集的首次业主大会会议的召开时间延迟三个月，并使选聘物业管理公司的表决事项被放弃。在此基础上，开发商在首次业主大会会议召开之前通过无需发布公告的邀标方式快速完成了对新物业管理公司的选聘，招标文件与最终合同均在区房管部门获得备案与认可，其管理费标准低于原前期物业服务合同，原物业管理公司被排除在投标机会之外。新的物业管理公司很大程度上是一个“套牌公司”，除经理人员之外的各部门员工主要由开发商本身的员工组成，它构成业委会成立后启动招聘程序的一个基本的组织障碍。

笔者认为，此案例反映出物业管理格局在转轨阶段选聘物业服务企业的主体孰为优先的问题。开发商所依据的是《物业管理条例》第二十一条，即“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”的规定，并且有该条例第二十六条即前期物业服务合同的截至期限条款作为进一步的支持。由于“前期物业管理”章节与“物业管理服务”章节之间缺乏中间性衔接条款，业主大会的筹备过程与物业管理秩序被分隔开来，从而延续前期物业管理格局的行为目标依然可以通过钻空子的策略实现。

案例二： 放弃换届选举的业委会主持完成物业服务企业续聘

乙小区业委会于任期届满前半年启动换届选举工作。一个月后，该业委会发布公告，称由于参选新一届业委会委员的候选人不能达到规定人数而放弃换届选举工作。公告发布后，一些业主向街道办事处提出诉求，请求街道办事处帮助推动业委会换届选举，但未获回复。上述公告发布之后三个月，该业委会发布召开业主大会临时会议续聘物业服务企业的公告，此时距本届业委会任期届满尚有一个月时间，距物业服务合同到期尚有6个月时间。业委会以书面征求意见的形式将续聘物业服务企业的物业管理委托合同补充协议草案提交会议表决，获得通过。对此次会议持异议的业主提起诉讼，以业委会为被告，物业服务企业为第三人，请求法院否决该补充协议的法律效力。原告方认为：业委会理应按照《广东省物业管理条例》第三十四条第一款的规定，在距任期届满前三个月组织召开业主大会会议，选举产生新一届业主委员会，而依据该条例第五十条第一款的规定，业委会在不迟于原物业服务合同期限届满前三个月组织召开业主大会会议选聘或续聘物业服务企业即满足法规要求，因此，选聘或续聘物业服务企业的事宜理应由换届选举产生的新一届业委会来主持处理，而不应属于处于换届选举阶段的本届业委会的事权;并且，有若干业主可举证未收到业委会的表决票。此外，在表决过程中，业委会将表决票的发放、回收、统计事宜交由物业服务企业执行，显然有失公平性、真实性。法院一审判决认定，本届业主委员会任期尚未届满，通过问卷征求意见表的形式征求业主意见并通过业主大会临时会议最终与第三人签订涉案补充协议，故该补充协议对业主具有约束力。原告若认为被告签订补充协议的程序违法，签订补充协议的决定侵害原告权益，可根据《物业管理条例》的规定主张对与第三人签订的补充协议的这一决定予以撤销，而不能以此来否定被告与第三人签订补充协议的有效性。

此案例反映的根本问题有二：一是一方面法规过于强调政府对业主团体的秩序管控，限制了业主大会议事规则对业委会换届选举的自主创造性;另一方面却忽视了对保护业主程序权益的规定(如促进投票和计票真实性的程序近于空白)。二是业主大会议事程序本身存在忽视对业委会权能制衡的问题。当需要确定待决事项何者应为业主大会优先议题时，议事规则对议事顺序作出规定与否便显得至关重要。本人认为，本案中原告对议事顺序安排的主张合乎情理，但在法规对业主大会议事程序规范模糊，并且业主大会议事规则对事项先后顺序没有规约的情况下，原告只能慨叹“不合理但不违法”的结果了。由此值得反思的问题是：业主大会议事规则的生命力依托于法规的程序制衡原则和业主团体自身依据自身问题应对协商的有机结合体，而非几乎千篇一律誊印政府示范文本和仅仅满足于业委会自身减少行动障碍的考量的机械汇总。

几点反思和建议：围绕制衡程序的机制化推动问题的解决

各方博弈者均从有利于自身利益的方位，凭借自身的信息和力量优势去理解、执行和规避规则。为尽可能地改变能力和条件占优的利益方运用和规避规则而固化博弈优势的格局，物业服务企业选聘程序的合理化应着眼于如下方面：

首先，围绕推进业主团体自我治理和业主的程序权益保护来对《物业管理条例》进行修订，包括：物业管理含义上的修改，突出业主团体在决定物业管理的方式(包括委托和选聘物业服务企业的方式)中的主体地位;增加对前期物业管理的定义，突出其过渡性质;对物业管理临时规约与管理规约之间的关系进行界定;理顺法规位阶层级和管理规约、业主大会议事规则之间的关系，删除政府越位干预业主团体运作的条款，让业主团体的治理规则发挥效能。

其次，地方法规着重于从推进程序公正方面对物业服务企业和其他管理人的选聘程序进行规约，对围标、串标、排他性垄断、合谋误导业主投票、程序侵权、冒名投票等行为和确保选聘派送票、计票的真实性公正性程序进行界定，规定违规惩戒措施，以及促进措施贯彻的机构。

再次，让业主大会议事规则与合同惯例发挥更大效力，业委会换届选举条款应废除，留给业主大会议事规则去规定;重新选聘物业服务企业的时间限定条款也应废除，可参照我国台湾地区的行业惯例，借助自动条款来解决合同到期时未能选聘出物业服务企业的问题。

最后，地方法规应允许在业主大会筹备组模式之外，构建前期物业管理转向物业管理服务的其他过渡模式。可进一步发挥物业管理临时规约的效能，建立执行该规约和督促前期物业服务合同履行、调解纠纷的临时管理委员会，按照开发商售房率的增加按比例递增业主代表进入，为有效过渡提供治理队伍和机构衔接，通过业主代表的最终接管而完成过渡。

原载于《现代物业·新业主》2017年11期/总第407期