业主共有权行使主体研究

【正文】

近代以来，随着结社自由原则的确立、资源的日益稀缺以及经济规模化的发展，各种类型的团体在商事、劳工、住宅、社会福利等领域扮演着日益重要的角色。针对团体中的财产关系，大陆法系各国运用共有制度加以调整。但共有制度以共有人个体为权利义务的归属主体，在人数众多的团体中，在就共有部分的内外部民事活动中，产生了交易成本过高、共有部分管理效率低下、共有人责任风险过大等各种问题。这反映了出大陆法系物权制度在调整团体性财产关系时具有先天性的不足，“以大陆法系的所有权理论去分析所有的财产权关系……，所有权失灵现象时有发生。”[1]作为大陆法系物权制度基础的罗马法是应简单商品经济而生的。为确保物的流通性，保证权利人对于物的全面支配力，罗马法奉行绝对所有权观念，以个人主义为其理念。作为重要物权制度之一的共有制度同样秉持个人主义理念，共有人对共有物的随时分割请求权的制度设计就是著例。

尽管《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）确认了业主对于区分所有建筑中共有部分的物权，但在业主人数众多的区分所有建筑中，以业主个人作为共有部分权利义务归属主体的做法，不符合实践的需要，导致共有部分的运用、管理效率低下，最终影响业主的生活和合法权益。这亟须我们在理论上进行深入分析，在立法上进行完善。

一、问题及其成因：效率低下与制度失灵、价值偏差

《物权法》第70条是对建筑物区分所有权的定义，规定业主就专有部分以外的共有部分享有共有权。然而，实践中业主共有权的行使中存在诸多问题，导致了区分所有建筑中共有部分运用、管理上的失灵，并最终损害了业主的利益。

（一）问题归纳：业主共有权的行使效率低下

1.业主对共有部分义务的履行情况不容乐观。物业费的缴纳，是业主就共有部分承担的主要义务，但目前物业费拖欠现象较为普遍。[2]尽管物业公司可以分别起诉拖欠物业费的业主，但这种方法成本高、效率低。不仅如此，当某些业主拖欠物业费时，其他业主还往往袖手旁观，甚至竞相效仿，物业公司一旦被迫撤离小区，损害的却是全体业主的利益。[3]此外，实践中物业继受人拒绝缴纳原业主拖欠的物业费的现象也很常见。对此，有学者认为，积欠的物业费属于原业主对于物业公司的债务，不随区分所有权之移转而移转。[4]也有学者认为，继受人在继受前有义务查询原业主的物业费缴纳情况，如果物业已经转入继受人名下，物业公司又不能向其主张的话，物业费就更难追缴，因此应突破债权与物权的僵硬区分，从公平的角度出发，承认继受人缴纳原业主所拖欠物业费的义务。[5]

2.业主对于共有部分的权利成为一纸空文。实践中众多业主“一盘散沙”和“搭便车”的现状，使得共有部分的利用存在两方面的困难：一是无人真正过问共有部分的管理，开发商、物业公司对之侵占甚至以其敛财的情况较为严重；二是共有部分名义上归属于众多业主，第三人难以就之进行交易，从而无法实现效益的最大化；而在共有部分遭受侵害时，有权提起诉讼的主体也难以确定，在司法实践中产生了诸多争议。[6]

3.业主对于共有部分的连带债权债务难以实现。按照《物权法》第102条的规定，不动产共有人对于共有物的债权债务对外原则上承担连带之债。具体到区分所有建筑中，业主就共有部分的收益、费用对于第三人享有并承担连带债权债务。据此逻辑，单个业主对共有部分的利用人享有收益返还请求权，同时也负有向他人承担共有部分的费用及致他人损害的赔偿的责任。这样的规定显然不具有可操作性，难以实现。一方面，单个业主就共有部分收益提起的诉讼请求通常得不到法院的支持[7]；另一方面，让单个业主对共有部分的债务对外承担全部责任又难以为普通民众所接受。

综上，《物权法》规定业主对专有部分以外的共有部分享有共有权，并尽其所能列举了共有部分的范围，确实尊重了业主为共有部分支付了对价的事实、维护了业主的财产权益。然而，依共有制度的内涵及意旨，在就共有部分的运用、管理与第三人形成的权利义务关系中，单个共有人乃是法律关系的一方主体。在一般的财产共有中，由于共有人人数较少，外部第三人直接与共有人缔结法律关系，共有人作为一方主体履行义务行使权利是可行的，对外承担连带债权债务也是合理的。但一旦适用于业主人数众多的区分所有建筑，该制度将完全陷入运转失灵的境地。由于业主人数众多，无论是对共有部分的维护、管理，还是对其的运用、收益，但凡涉及与第三人的民事活动，如果将众多的单个业主作为一方当事人，交易都将难以成功。

（二）制度原因：个体法本质的物权制度在业主团体性财产关系中的失灵

1.业主间就共有部分形成了团体财产关系。不同于一般的共有部分，区分所有建筑中的共有部分的存续目的在于发挥区分所有建筑的功能，因此只要区分所有建筑存在，共有部分就不能分割。此外，有关共有部分的管理、处分等民事活动关系到众多业主的利益，需要在众多业主之间以一定的方式作出决议。因此，无论是其客观上的不可分割还是权利行使上的不可分割，共有部分都使得业主在行使权利时形成了事实上的团体关系。在这种团体关系中，要最大化的实现业主对于共有部分的利益，就必须从整体的层面、团体的角度来设计业主的权利义务。

2.现行物权制度以个体主义为其理念。罗马法是建立在简单商品经济之上，其物权制度有如下特征：（1）以有体物为物权体系的逻辑起点；（2）以保证物的流通性为重点，即重交换而非利用；（3）确保个人对物的全面支配，奉行个人主义而非团体主义；（4）所有权具有绝对性，奉行一物一权原则。与罗马法相比，日耳曼法重视对物的利用，个别的利用权是独立的权利，物权具有团体性、社会性，但这种以互相协助、互相生产为目的的团体主义理念却没能被现代大陆法系各国继受。因此，我国通过继受大陆法系国家的法律传统，承接了罗马法的物权制度及其理念，包括共有在内的现行物权制度表现出鲜明的个体主义理念。

3.以个体主义为理念的物权制度与业主团体财产关系存在本质区别：（1）以个人主义为基石的物权制度，以确保物的顺利交换流转为目的，而在区分所有建筑中之所以形成共有部分，是为了保障区分所有建筑实现其功能，因此共有部分的价值重在使用而非交换，业主就共有部分的财产关系以最大化使用、收益为目的，与以流通为目的的罗马法的物权制度存在本质上的差异。（2）以个人主义为基石的物权制度，以尊重权利人的财产自由为理念，强调权利人对于财产的绝对支配，而在区分所有建筑中，业主团体的恒久性以及共有部分具有的使用、收益功能，决定了业主团体间的财产关系要以保证效率和公平为理念，业主的个人财产自由的绝对性要受到一定限制。

（三）价值成因：自由与效率价值选择之偏差

“行为规则像潮水般随着价值理念而起落，服从人们看不到的力量之牵引”。[8]制度实施中所暴露出的问题，是立法者对不同价值目标进行取舍后的衍生物。对法的价值进行取舍并非易事。作为社会规范的法律，要承载人们多方面的需求，以至于“在私法价值取向多元化背景下，价值冲突的判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题”。[9]但是，价值的本质既然是主体性意识，在特定人群中达成价值共识也并非不可能。尽管存有争议，但进入私法学者研究视野的主要有平等、自由、公平、效率等价值观。

自由价值关注个体解放，主张个体利益的优先保障。在传统私法价值体系中，自由价值优先已成为私法学者的共识，“在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由”[10]。业主共有权的制度定位，就是传统私法自由价值观的体现。在业主共有权行使过程中，和传统所有权人一样，作为共有部分权利主体的业主个人的意志被推上至高位置，财产权神圣观念深得众业主的支持。但业主之间在共有部分的运用、管理上形成的却是团体性关系。一味强调业主的个人财产自由，会产生上述共有部分的运用、管理效率低下等问题。

业主共有权的行使成为个体利益与团体利益的交汇之处，维护个体“自由”还是促进团体“效率”是立法者在确立规则时必须面对的选择。

二、路径转向及其选择：从个体主义转向团体主义的业主团体主体化

（一）路径转向的价值基础：效率优先

在坚持个体主义的传统私法中，效率价值一般后位于其他价值目标。在以尊重个体自由为最高价值的传统私法中，尽管对效率的追求在诸多领域都有所体现，但总的来说，效率价值一般以尊重个体的自由为基础，以能够保证交易安全为前提。在效率、自由和安全的冲突中，传统私法制度通常倾向于以牺牲效率来换取对自由和安全的维护。

就团体主义立法而言，效率是终极价值目标。私益性团体之所以存在，其首要目的是实现团体成员财产利益的最大化。一方面，团体在对个体资源的整合中获得了比个体更强大的能力，并因此在外部竞争中取得了个体所不具备的优势；另一方面，团体中的组织化结构能够协调分散的、低效率的个体行动，而激励、约束机制的采用使得财产最优化利用成为可能。“分散的、未经组织的大多数，在采取行动方面往往只能‘无所事事’和‘无所顾忌’这两种极端方式之间进行选择……超越这两个极端的途径，是分散利益的组织化。利益组织化可以使分散个体承担集体行动的成本，分享行动的受益，并且可以通过组织化的激励、制约机制，协调个体的行动步骤、节奏和方向。”[11]

基于对财产利益最大化的追求，个体进入团体。然而，团体意味着约束，个体集结为团体，必然导致其个人自由的减损。促使个体集结为团体的动力也正是团体行动所特有的效率给个体带来的相应的利益回报。因此，在团体法的价值体系中，作为团体存在的原因和个体追求的目的，效率价值一般应当居于最高地位，在效率和自由等其他价值发生冲突时原则上处于优越地位。

（二）路径转向的物质基础：业主共有部分的“区域性公共物品”特质

经济学上，“公共物品”是与“私人物品”相对应的概念，“公共物品”主要有以下特征：（1）消费上的非竞争性，即在给定的生产水平下，向一个额外消费者提供商品或服务的边际成本为零；（2）受益上的非排他性，即任何人都不能因为自己的消费而排除他人对该物品的消费。“区域性公共物品”[12]是介于“公共物品”和“私人物品”中间的概念。该类物品在特定区域内具有消费上的非竞争性和受益上的非排他性，但在特定区域之外则具有排他性的特点。

在区分所有建筑中，存在大量“区域性公共物品”：一方面，管线设备、绿化景观等公共财产以及公共秩序、公共安全等，具有“公共物品”特性。在小区内部，它们以零边际成本向业主提供使用收益功能，具有消费上的非竞争性，一般情况下单个业主的合理使用不会妨碍到其他业主的使用。同时，它们也具有消费上的非排他性，即使单个业主没有缴纳相关的维修使用费，或没有履行其他相关义务，也很难排除其对于该类物品的使用收益。另一方面，在区分所有建筑之外，上述物品却不再具备“公共物品”的特性。对于业主以外的人群，区分所有建筑中的公共财产、公共秩序、公共环境等事物既具有消费上的竞争性，也具有消费上的排他性。业主以外的人，不能享有小区内的公共设施、公共卫生、公共环境、公共安全所带来的良好舒适的便利，否则会给小区维护管理成本带来不合理的额外支出。换言之，在区分所有建筑之内，上述事物具有“公共物品”的性质；在区分所有建筑之外，上述事务却是小区业主团体的“私人物品”。因此，区分所有建筑中的相关事物的性质为“区域性公共物品”。这也正是业主共有权行使主体制度从个体主义转向团体主义的物质基础。

（三）路径转向的制度基础：体现效率价值的“区域性公共物品”制度规则

“区域性公共物品”的双重属性决定了在区域内外部的治理关系中确立不同规则以实现效率目标。

1.“区域性公共物品”的内部规则。“区域性公共物品”在特定区域内部具有“公共物品”属性。这就意味着，在该区域内对该物品的供求和消费中，市场机制将趋于失灵。个体趋利避害的天性不可避免的导致了“搭便车”现象。对此，经济学家们对此提出了各种公共物品治理模型，包括“公地悲剧”[13]、博弈论中的“囚徒困境”[14]、“集体行动的逻辑”[15]等理论。为走出公共物品因产权问题而造成的不利境地，他们倾向于认为产权的私有化或建立中央集权控制是解决之道。考虑到“区域性公共物品”具有的区域性特点，埃莉诺·奥斯特罗姆的“自主治理理论”[16]具有指导意义。自主治理理论的中心思想是，即使不依赖于完全的政府控制，也不实行资源的私有化，用自筹资金（如自治性收费或集资）的方式，由使用者制定并实施有效使用的合约，并配以科学的监督制约的组织化机制以及冲突解决机制，也能够合理的解决公共物品使用中的问题。在自主治理理论的指导下，“区域性公共物品”的内部规则有：（1）使用者要承担物品的生产成本和维护费用。国家意义上的公共物品的成本由政府以税收的方式实现，而区域性公共物品的成本则应由区域内的全体使用者共同承担.（2）在公共物品的生产和维护的交易中，使用者要集结为一个整体。与私人物品可以通过个体行动的方式获得不同，公共物品需要团体的行动。对于区域性公共物品而言，其区域内的全体使用者应当以整体的方式对外交易。（3）在公共物品的使用和管理中，应当由使用者以特定方式达成合意，建立起相互配合、监督的有效实施机制。这种组织化的治理模式中应当包括共同意思的形成机制、执行机制、冲突解决机制。

2.“区域性公共物品”的外部规则。在特定区域外，“区域性公共物品”本质上为“私人物品”。而在私人物品的供给和消费上，市场机制发挥着天然的调节作用，需求方和供给方以契约的方式来确定彼此的权利义务关系，因此“区域性公共物品”的外部规则实际上就是契约规则。微观经济学的一个重要思想是，在契约形式的自由交换中，资源通常能得到最充分的利用，资源配置能达到帕累托最优。而美国经济学家罗纳德·科斯则提出，从效率的角度而言，法定权利的最初分配无关紧要，只要这些权利能够自由交换且交易成本为零。[17]然而成本为零的交易在现实中是不存在的，因此产权界定也就变得极其重要。产权界定不但直接决定了交易成本的大小，而且还最终影响资源配置效率的高低。

在科斯定理的指导下，“区域性公共物品”的外部规则集中体现为，在该类物品的有关外部交易中，权利主体的明晰、集中是保障交易效率的重要基础：在外部交易中，分散的个体行动无疑是低效率的，一方面，分散的个体在交易过程中，需要耗费极大的谈判协商成本，同时个人获取信息的有限性也导致了信息成本的提高；另一方面，由于人数众多所带来的谈判失败、责任承担模糊由给交易带来了不确定风险，在缺乏安全感的情况下，第三人多会以提高违约金、要求增加担保措施等方式提高双方的交易成本。因此，在“区域性公共物品”的外部交易中，团体取代分散的个体使用者作为一方主体参与民事活动，能够避免个体具有的交易范围狭窄、获取信息有限的问题，还可降低第三人的协商成本和交易风险，同时也减少了总体的交易数量，最终满足了效率价值目标的要求。

（四）路径转向后的立法选择：基于“区域性公共物品”特质的业主团体主体化

揭示业主共有部分所具有的“区域性公共物品”特质，其旨趣在于，为实现效率价值的目标，在业主共有权行使的内外部关系中，应寻求“区域性公共物品”理论的指引：

1.业主共有权内部行使中的规则确立。在区分所有建筑中，公共财产、环境、秩序是保障小区正常运转、维持业主居住质量的物质条件，然而业主在对其享用时的非竞争性和非排他性，也同样产生了“公共物品”的治理问题：一方面，在就这些事物关系的团体利益的权利行使上，多数业主一般不具有主动积极性，在需要与开发商、物业公司及其他第三人交涉甚至斗争时，多数业主往往选择沉默或袖手旁观，以坐享他人劳动成果，这在我国当前的小区自治实践中尤为明显；另一方面，在涉及对相关义务履行上，业主也具有不付或少付成本而享受公共物品的心理。实践中，物业费拖欠现象严重，表面上大多源于业主与物业公司的客观矛盾，但深入分析，不少为业主对小区公共费用承担义务漠视甚至逃避的主观原因。如何解决“公共物品”属性给小区管理带来的难题？那些把产权私有化或建立中央集权控制当做解决之道的理论模型显然无法适用，毕竟区分所有建筑的管理完全倚赖于政府控制或是将共有部分分割给业主个人所有都不现实。而“自主治理”理论在规模既定、人数有限的区分所有建筑中则有较好的可操作性。

根据自主治理理论指导下的“区域性公共物品”的内部规则，在区分所有建筑中体现为：（1）各业主对于公共设施、公共环境的利用、享受程度有所不同，但所有业主都要参与到公共费用的分摊中来。（2）对于公共财产的养护、公共环境的维持，无论是在交易中还是在诉讼中，在涉及与外部第三人的法律关系中，众多业主应当集结成为一个独立的整体，作为一方主体。（3）业主之间就共有部分的使用、公共事务的管理应当采用业主自治的方式。通过业主自治机构的运转，业主间按照特定的方式和程序形成业主团体意志并加以执行贯彻，并依靠科学的纠纷解决机制处理业主间利益冲突。

2.业主共有权外部行使中的规则确立。就区分所有建筑中共有部分而言，由分散业主作为外部交易关系中的一方主体，使得共有部分的外部交易基本上很难在法制的框架下取得成功。业主人数众多、意见分歧长存，外部第三人要分别取得业主的交易合意，需要耗费极大的缔约成本；而当业主方违约或有其他损害第三人利益行为时，在分散的业主间责任承担上的模糊，将给第三人带来为规避风险而额外支付的成本。因此，根据“区域性公共物品”的外部规则，要实现区分所有建筑中共有部分外部交易中的效率目标，应当以众多业主组成的团体而非分散的业主个体作为一方民事主体参与外部交易。

综上所述，业主共有部分所具有的“区域性公共物品”特质，决定了业主共有权在内外部的行使中，业主团体的主体化是提高共有部分管理使用效率、解决共有部分相关纠纷的解决之道。