业主委员会制度设计中需要解决的三大问题

国务院《物业管理条例》第十条规定：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”从该条规定来看，我国业主委员会制度具有以下两个特点：一是强制性，除了那些只有一个业主或者业主人数较少的物业管理区域外，其他物业管理区域都应成立业主委员会。二是业主具有选举权，业主委员会由业主大会选举产生，最终决定权在业主。三是政府介入，成立业主大会、选举业主委员会应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下进行。

物业管理自引入我国以来已有二十多年了，但从各地统计数字来看，业主委员会成立的比例并不高。截至2007年底，北京全市3200个住宅项目中，成立业主大会和选举产生业主委员会的只有574个，成立率仅为17.9%，还不到两成。至2007年初，广州市业主委员会组建率不足15％；佛山市的业主委员会仅在已交付的楼盘的10％左右，很多入住率早已超过50％、交楼也在一年以上的在售楼盘，尚未发起成立业主委员会。深圳市成立比例最高，也只在30％左右。

业主委员会成立率低是实践当中普遍存在的问题，是什么原因导致业主委员会难以成立呢？笔者认为，主要原因有四个：一是物业管理条例关于物业管理区域原则上都要成立业主委员会的规定不合理，从实际情况看，那些已经成立业主委员会的小区，大多是“问题小区”，由于与开发商或者物业服务企业发生纠纷，业主为了维权才成立的，对于其他很多小区，业主成立业主委员会的意愿并不高；二是业主大会是个相对比较松散的组织，部分业主由于日常工作繁忙或者参与小区公共管理的意识不强等原因，常常导致业主大会难以达到法定人数；三是法律法规对业主委员会成立的规定过于原则，缺乏可操作性的指导，业主想要成立业主委员会的难度很大；四是政府主管部门和社区基层组织监督指导不到位，业主大会和业主委员会的资格认定和组建程序存在很大的随意性和无序性，经常造成业主大会和业主委员会在组建过程中就夭折流产。要解决业主委员会成立率低的问题，应从以下几个方面着手：

（一）应改变目前的强制性规定，将成立业主委员会的权利交还给业主。是否成立业主委员会应该由全体业主决定，而不应成为一种强制性的法律义务。笔者注意到《物权法》第七十五条规定：“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”这表明，业主大会、业主委员会的设立是由业主决定的，业主可以设立业主大会，也可以不设立业主大会。至于业主能否采取其他组织形式比如管理人、管理小组、管理委员会、信托公司等来管理小区，还有待研究。单就业主委员会的成立而言，物权法并未作强制性规定，建议国务院《物业管理条例》根据《物权法》的规定作相应修改。

（二）强化政府和基层组织的作用，加强对业主委员会成立的指导工作。物业管理区域已交付使用物业的建筑面积超过百分之五十或者首套物业交付使用满两年的，街道办事处、乡镇人民政府应当公开征求业主意见。百分之二十以上业主要求成立业主大会的，街道办事处、乡镇人民政府应当组织业主推荐产生业主大会筹备组，筹备成立业主大会，选举业主委员会。违反该规定的，应承担相应的法律责任。

（三）完善业主大会召开的形式和程序，方便业主行使表决权。一是建立完善业主委托投票制度，规定业主可以书面委托他人参加业主大会会议。二是建立业主代表制度，规定业主可以以幢、单元或者楼层为单位，推选业主代表参加业主大会会议代表。三是建立完善书面投票或者网上投票制度。为了防止造假，还要规定业主大会会议表决采用记名投票的方式，表决情况要在物业管理区域内公告并存档备查，任何人不得伪造业主投票、签名或者委托书，违反该项规定的，要承担相应的法律责任。

业主委员会成立难，成立之后运作就更难。《物权法》和国务院《物业管理条例》对于业主大会、业主委员会的法律地位规定得不明确，导致业主委员会在实际操作中遇到很多障碍。

一是物权方面的障碍。业主委员会没有独立的财产和经费。小区物业的共用部位、公共场所、共用设施设备、物业管理用房属于小区全体业主共有，业主委员会无权擅自处分；小区住宅专项维修资金属于小区全体业主共有，不得挪作他用。业主委员会名下并无财产。此外，业主委员会没有独立的经费。业主委员会是群众性组织，具有业余性和公益性的特点，业主委员会成员大都没有领取津贴报酬，在利益最大化的驱使下，业主委员会成员可能会以种种借口不参加业主委员会的会议，导致业主委员会会议无法召开，即使召开了也难以形成有效决议。

二是签订民事合同方面的障碍。业主委员会是业主大会的执行机构，只是按照业主大会的决定代表业主对外签订合同。而业主大会只是由全体业主组成的一个松散组织，本身也不具备民事主体资格。这导致业主委员会所签订的合同缺少一方民事法律关系的主体。以物业服务合同为例，按照国务院《物业管理条例》第十五条的规定，业主委员会是代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同，从理论上说业主大会是该物业服务合同的主体，业主委员会是代表人。物业服务合同的权利义务应该由业主大会来承担。但是业主大会既未在主管部门登记或者备案，也没有相应的财产、组织机构和办公场所，并不是适格的民事主体，不能成为物业服务合同的一方当事人。那么全体业主是不是物业服务合同的一方当事人呢？也不是。因为合同的成立有个前提条件，那就是合同双方的意思表示一致，而就物业服务合同来说，通常情况下并不是所有业主都同意签订物业服务合同。按照合同法的规定，那些在业主大会上投票反对或者弃权的业主不能算做是物业服务合同的当事人。

三是金融、财务方面的障碍。按照《物权法》和国务院《物业管理条例》的规定，业主委员会只要在房管部门备案即可成立，无需经主管部门批准或者登记，没有组织机构代码，不是独立的经济实体，不能在银行开立账户。由于没有独立的账户，小区属于全体业主共有的资金，例如停车场收益、外墙广告收入、会所经营收入以及业主委员会的日常办公经费等都无法专户存储。目前，这些资金有一部分是存在业主委员会委员个人名下，有些是存在物业服务企业的账户中，由物业服务企业代管。以业主委员会的日常工作经费为例，目前，这部分经费很多都存在物业服务公司开立的账户中，业主委员会因工作需要花费的费用，由物业服务公司来报销。笔者不仅要问，到底是谁聘请的谁？作为聘任者的业主委员会为何还要向被聘者报销费用？难道业主委员会是物业服务企业聘请并为物业服务企业服务的？假设法院判决物业服务企业向业主委员会赔偿十万元，那又该如何执行？

四是劳动用工方面的障碍。按照我国劳动合同法的规定，有权与劳动者建立劳动关系的用人单位有企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体等组织。业主委员会不属于其中任何一类组织，没有劳动用工权，不能聘请、雇佣物业服务人员。实践当中，有些地方的业主委员会为了便于工作的开展，聘请了一些专职的工作人员例如业主委员会执行秘书，这些人员对于及时处理业主投诉、举报以及小区其他共同事务发挥了十分重要的作用。但是由于没有劳动用工权，业主委员会不能与其签订劳动合同，不能为其购买社会保险，导致这些专职人员的合法权益无法得到保障。

五是诉讼方面的障碍。长期以来，人们对于业主委员会是否具备民事诉讼主体资格争论不休。最高人民法院在给安徽省高级人民法院的《关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》（[2002]民立他字第46号）中答复：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条的规定，金湖新村业主委员会符合“其他组织”条件，对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护费及物业管理用房、商业用房的，可以自己名义提起诉讼。但是严格来说，业主委员会只是物业管理区域的内设机构，没有相对独立的财产，并不符合民事诉讼法及相关司法解释所规定的成立“其他组织”需具备相应财产的条件。而且，该答复也没有解决业主委员会参与诉讼后法律后果的承担问题。在业主委员会败诉的情况下，由于业主委员会没有独立的财产，会导致诉讼费用、赔偿费用、违约金不知该由谁承担。在业主委员会胜诉的情况下，把判决结果直接执行给业主委员会也是不合适的，因为业主委员会不是实体权利的合法承受人，小区全体业主才是。

笔者认为，要解决以上难题，可以从改造我国业主委员会制度入手，将业主大会、业主委员会视为同一个业主组织中的两个内设机构，赋予该业主组织民事法律地位。该组织在一般情况下是民法中所称的“其他组织”，也可以经登记成为社会团体法人。

一、该组织拥有自己相对独立的财产和经费。该组织可以根据管理规约划定的具体范围，对属于业主共有的物业共有部位、共用设施设备、公共场所进行管理、收益、维护、更新。业主大会可以授权业主委员会就上述事项以该组织的名义作出决定。业主委员会有相对稳定的活动经费，业主委员会委员也可以领取报酬，具体数额由业主大会决定或者管理规约规定，由全体业主按比例分摊。

二、该组织可以以自己的名义对外签订合同。业主大会的决议可以看作该组织的意思表示。对外的合同责任由该组织承担，该组织财产不足时，由全体业主按专有部分比例承担。至于对内的合同责任，则通过业主大会决定或者管理规约约定的方式解决。业主不同意业主大会决议的，可以另行通过行使撤销权来解决。

三、该组织可以以自己的名义在银行开立账户，并将与物业管理有关的一切款项存入该账户，接受银行监管。

四、该组织可以以自己的名义聘请、委托执行秘书、职业经理人、会计师、其他专业机构或人员，并支付报酬。

五、该组织可以以自己的名义参与诉讼。相应的法律后果由该组织承担，不足部分由全体业主按享有的专有部分份额承担补充责任。

业主委员会监管难是实践当中普遍存在的问题。选聘和解聘物业服务企业本应是业主大会的职权，但是偏偏有些业主委员会就未经业主大会决定，擅自选聘、续聘、解聘物业服务企业。对于一些专项的维修工程、绿化工程等更是如此，业主委员会只凭少数几个人就把工程发包出去。在利益的驱使下，甚至已经出现了某些单位或物管公司收买或拉拢业主委员会成员，以获取不正当利益的行为。有些小区，利用道路作为停车位或者利用物业共用部位、共用设施设备进行经营，每年获得大量收入，业主委员会在这当中拥有很大的权利。尤其是物业维修资金少则数十万，多则数百万甚至数千万，这些都掌握在少数几名业主委员手中。在目前缺乏有效监管机制的情况下，难以保证业主委员会不侵害业主的合法权益。上海、广州、深圳都出现过业主状告业主委员会的事情。业主委员会或其委员损害广大业主利益的行为，表现形式多种多样，无论何种表现形式，都不外乎背离了其应当履行的法定职责，而以损害全体业主的合法权益为代价。

照理说，业主委员会是业主大会的执行机构，由业主大会选举产生，应该接受业主大会的监督。但在实践中，一个小区，特别是大型小区，业主往住是几百、甚至上千户，由于业主组织的松散性，要组织召开一次业主大会十分困难。一般来说，一个小区仅有少数业主是维权的积极分子，而大部分业主态度冷漠。在只有少数业主参与的情况下，如果其他业主不参与，也难以对业主委员会进行有效监督。同时，由于我国物业管理的相关法律法规没有就业主、业主大会对业主委员会的监督规定可供执行的操作办法，只是笼统赋予业主、业主大会监督的权利，使得业主、业主大会对业主委员会的监督停留在法律规定上，没有落到实处。对于政府来说，也只是对业主委员会的成立进行指导，无相应的行政监督管理权。业主委员会没有相应的主管部门，其成立既无需在政府主管部门登记也无需注册，在房管部门的备案也仅仅是其选举过程的合法性认定，政府根本不管其具体的行为。目前有关物业管理的法律法规没有明确业主委员会的法律地位，对业主委员会不履行职责、滥用职权、徇私舞弊等行为没有设置相应的法律责任。而在司法实践中，不少法院也往往以业主委员会不具诉讼主体资格为由，不支持业主状告业主委员会。这些都是导致业主委员会监管难。

笔者认为，为了促进业主组织的健康发展，维护广大业主的合法权益，应从以下几个方面加强对业主委员会及其委员的监督管理：

（一）建立完善业主大会召开机制，使业主和业主大会的监督能够落到实处。对于这一点，上文已有论述，不再重复。

（二）建立完善物业管理区域信息公开制度。规定业主委员会应定期向业主大会报告工作，并将物业服务企业履行物业服务合同的情况、物业共有部分经营收益情况，物业维修资金的收取、管理、使用等情况在小区显着位置公布并书面通知每一户业主，接受业主监督。

（三）通过立法明确规定业主委员会侵害业主合法权益应承担的民事责任，建议将下列行为列为禁止性行为：1.不按照规定组织召开业主大会；2.不按照规定履行备案手续或者在备案过程中弄虚作假；3.违反法律、法规的规定作出决定；4.违反法律、法规的规定选聘、解聘物业服务企业；5.不按照规定履行监督、协助、制止、报告、公告义务；6.不按照规定向新一届业主委员会移交有关财物、文件资料、印章；7.其他侵害业主合法权益或者影响社区公共秩序的行为。业主委员会不履行职责的，业主有权要求业主委员会履行；业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销；业主委员会不履行职责或者履行职责不适当给业主造成损失的，业主可以要求直接责任人承担民事赔偿责任。

（四）通过立法明确规定业主委员会委员的义务及违反义务应承担的民事责任。业主委员会委员不得从事下列行为：1.挪用、侵占业主共有财产；2.索取、非法收受建设单位、物业服务企业或者有利害关系业主提供的利益或者报酬；3.未经业主大会同意或者授权，将物业管理区域内的共同事务委托、承揽给与其有利害关系的物业服务企业或者其他人；4.向为本物业管理区域提供服务的物业服务企业承揽、介绍相关业务或者推荐他人就业；5.利用职务之便要求物业服务企业减免物业管理服务费；6.从事其他损害业主利益的行为。业主委员会委员违反以上义务的，业主委员会有权决定中止其委员职务，并提请业主大会会议审议决定终止其委员职务。业主委员会委员违反义务给业主造成损失的，业主可以要求该名委员承担民事赔偿责任。

（五）要强化政府的监管职责。物业管理区域的事务具有公共性质，不完全是民事法律调整的范畴，而且业主一方人数众多，比较松散，缺乏能够真正代表全体业主说话的组织实体，因此适度地强调政府的干预是很有必要的。建议明确街道办事处、乡镇人民政府对业主委员会负有监管职责，业主对业主委员会及其委员的违法行为投诉的，街道办事处、乡镇人民政府要及时协调处理。业主委员会及其委员损害业主、物业使用人合法权益情节严重的，建议由民政部门责令其限期改正，并给予行政处罚。对于涉嫌犯罪的由司法机关依法追究刑事责任。