从行业主管部门的视角看小区业主——致行政部门的话

Part1(第一部分)行业主管部门的客观状态描述

l职能的任务目标导向

l面临的主要棘手问题

l问题原因的所持认识

l应对的重点措施方向

Part2(第二部分)对行政部门既定认知导向与措施的分析

l棘手问题原因何在认识偏差

l认识与导向偏差的制度因素

Part3(第三部分)基于物权法的市级行政综合制度创新建议

l小区事务的地方制度创新定位协助指导是义务而非权力；强制权用于消除违约侵权

l促进业主认识和伙房东的责任广泛宣传促各方认清性质、操作指导协助帮实践权责、鼓励第三方发育帮助化解纠纷

l依法防侵权维护契约合同关系三种契约及可能的侵权：开发商利用模糊销售合同侵权；业主之间缺乏共同决定、共担责任的契约及侵权；物业服务合同的模糊与双向侵权；派生的街道社区越权

1行政管理方的职能任务目标导向

本部分是描述实际状态，而不是提出主张，应该确定怎样的“任务目标导向”。

客观考察行政管理方，其行政职能所内涵的任务目标导向构成，既有法定的部分，也有受习惯认知左右的部分。下面分别考察：

1.1行政管理职能部门或机构

针对“物业”领域的行政职能部门或机构，即“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门”，和属地行政机构及基层社区居民管理机构。前者“负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作”(国务院条例，第5条第2款)；。

1.2行业行政主管部门的正式制度职能定位法定的(任务目标导向)：

1.2.1国民经济发展的产业构成部分有待从传统服务业向现代服务业提升的一个服务业行业的管理部门，用政策措施引导行业中的企业升级转型，提高本行业在国民经济中的结构和总量贡献；

1.2.2规范行业交易行为；

1.2.3《物权法》第75条“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”。

1.3行业行政主管部门非正式制度角色认同受习惯认知左右的(任务目标导向)：

1.3.1围绕小区物业的民事行为（私人财产之间的合意，意思自治）没有法律或行政认可或同意，就没有正当性（而不是“法无禁止”，民事合意行为即为正当）；

1.3.2小区物业的使用维护状态恶化，或利益冲突恶化(有些情况下利益冲突恶化是伴随着使用维护状态恶化发生的，也有利益冲突恶化单独出现的情况)，主管部门应承担责任，处理引发的相关事件；

1.3.3基于行政权（许可、裁定、处罚等）和公共财力，被认为赋有城市管理、社会管理职能，以便整体上实现城市各类建筑物使用的卫生、安全等目标。所以，主管部门有权对业主的不当行为予以监督、防范与制止和处罚。

1.4属地行政机构及基层社区居民管理机构在小区事务中的职能定位法定的：

1.4.1《物权法》第75条“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”(法律依据同1.2.3)；

1.4.2受习惯认知左右，因1.3而有“国务院条例”第20条，规定居民委员会有责任指导和监督业主大会和业委会；街道、乡镇政府，有权责令业主组织“限期改正或者撤销其决定”。

1.5属地行政机构及基层社区管理机构在小区事务中的角色认同受习惯认知左右

基于上述1.3(行业行政主管部门非正式制度角色认同)和派生的1.4.2(“国务院条例”第20条)，南京市就形成了“街道+行业”网格化覆盖的，落实为基层社区管理的，小区物业控制和保障目标导向模式。

需要强调的是：这种导向的管理职能模式(小区物业控制和保障目标导向模式)，是以1.3.1的非正式制度角色认同作为基础的，虽然有国务院条例作为行政法规依据，但是，进一步通过本文后面第二部分的分析，可以揭示，延续这种导向的管理职能模式，将无法化解日益增多、日益严重的棘手问题。

2行政管理方所面临的主要棘手问题

总体而言，小区出现的棘手问题主要就是：部分业主与业委会、业主与物业公司、业主与开发商以及引发的，业主与行政部门或机构的矛盾，形成具有较大社会影响的事件，包括砸车毁物肢体冲突；上街群访横幅散步；违法改造小区共用建筑或场地、擅自动用共同收益。除了产生较大社会影响的事件以外，还有若干方面难以解决的，较为普遍的棘手问题。

2.1具有较大社会影响的事件

暴发或体现：小区物业出现具有较大社会影响的事件，包括网络、传统媒体，和上街到政府部门的散步群访（虽然在传播方面可采取措施消除影响，但对相关各级政府已形成影响）。

形态1：单独出现物业的使用维护状态恶化。

例如，共用设施设备故障或欠费，出现严重的停电、停水、停电梯、停运垃圾的事件；住宅电梯事故（虽然南京未出现伤亡）；小区共用建筑被违法改造用于商业经营；等等，被媒体曝光，造成较大社会影响；

形态2：单独出现利益矛盾恶化的冲突事件，主要体现为小区更换物业服务企业、业委会换届过程。

例如，2012年5月鼓楼区LF花园小区，因欲“炒”物业，业主到省政府群访、为阻止交接保安殴打业主；2012年7月江宁的BJH花园小区业委会办公室被砸；2012年7月建业区的XTLS小区业委会与物业企业爆发多次较大规模冲突；，媒体及网络曝光，形成较大社会影响；

形态3：伴随使用维护状态恶化发生的利益冲突恶化事件，也造成较大社会影响。

例如，上述“形态1”中停电、停水、停电梯、停运垃圾的事件，与“形态2”的利益冲突相关，物业公司与业主就共用部位收益、交费、维修保养服务达到的状态等各方面存在利益矛盾，造成物业公司收取的电费不足以缴纳共用电表消耗；物业公司未投入足够的平时维修养护，导致毁损到了需要大中修甚至要彻底更新的程度，等等，不一而足。

2.2尚未形成广泛社会影响，但难以处理的问题

上述事件，都是事件发展到了冲突严重的阶段，事件中的相关当事人采取了具有颇为严重结果的行为表现，而在日常小区运行中，除了已经造成广泛社会影响的事情以外，还有若干虽未造成影响，但从行政管理方的角度看来，这是自己回避不了，又难以解决的问题，这些问题主要有两种形态：一是认为部分业主“过渡维权”的棘手问题；二是行政管理方怎么应对“小区弃管”的棘手问题。

形态4：部分业主“过度维权”的棘手问题。

从行政管理方的角度看，许多小区的部分业委会或部分业主牵头人的举动，是不恰当的“过度维权”行为。这些行为的主要诉求一般都是要求撤换当时小区正在运行的物业服务企业，简言之，“换物业”。但是在程序上，这些诉求及操作不符合现行规定（法律、条例等法规和指导规则等）。

例如，2012年白下区YYH(月牙湖)小区部分业主(主要是到期未按时换届的业委会)，多次投诉，到街道、区和市物业主管部门上访，要求撤销前期物业公司征集签字上涨物业费的涨价行为；2012年6月，建业区XTLS小区新一届业委会上任，提出上一届业委会在2011年3月与物业公司签订的合同存在问题，要求“换物业”，当时尚未出现严重冲突（后续发展，成为形态2）；类似地，鼓楼区LF花园小区，也是欲“炒”物业“炒”不成才上了街。借用现代快报2010年（2010-06-27）一份“南京业委会调查”中，南京龙江某小区业委会主任的表述：“成立业委会就是因为对物业公司不满。成立的第一目的，就是要将物业公司灭了!”

为了“换物业”，许多小区的牵头业主就先换业委会；或者，部分业主为了反对业委会“换物业”，形成业委会阵地争夺战。在谁是合法有效业委会的争执中，操作不当程序瑕疵难免。此外，

更为普遍的“维权”事件，则是围绕开发商遗留问题展开的：房屋渗漏等质量缺陷维修久拖无果、小区规划变更、共用物权部分的争议(配套车位车库、会所、物业管理用房)等等，这些利益和责任的争议，也衍生出许多业主与物业公司的矛盾，在行政部门看来，业主们的维权对象与手段存在偏差

形态5：小区弃管，以及无业主参与的问题

对行政管理方来说，小区弃管，也是一类相当棘手的问题，因为这种形态的发展往往紧接着就会进入“形态1”。对开发年份较短的商品房住宅小区，近年来全国各地已经陆续出现这类问题，最典型的是2011年上海浦东成批物业公司从小区“撤出”，小区被“弃管”。另一类的则是老旧小区，没有物业公司愿意介入，财政出钱给小区出新以后，如何组织维持是难题。对老旧小区来说，业主的情形恰恰与“形态4”相反，这就是几乎没有业主愿意出面，来协调全体业主，处理维护费用如何分担、共用部位如何使用的问题。

南京在街道层面普遍设立的“两站一中心”，主要就是为了应对“形态5”，意在为“弃管”或一直没有业主组织和物业服务的小区兜底，实施托管，但在实践中，仍存在不少困难。

就商品房小区举例，有白下区YDJY（御道家园）的物业公司2012年2月底公示将于三个月后撤出的案例，至2012年8月，物业公司(YC)经历半年终于全部撤出，对行政主管方来说，这种行动将小区彻底陷入真空状态，是相当棘手的问题。还有在全国物协着名案例中的RLYJ(儒林雅居)小区，2012年也陷于物业公司(HT)撤出的困境。

就年代较久的，原先单位改制前建造的房改房，和城建改造形成的回迁安置等房改房小区来说，“两站一中心”如何在这些小区实施运转，也处于两难境地：一方面，业主普遍不参与对自己小区的事务，形成不了业主组织，兜底托管的队伍是否是物业公司？费用是否一直由财政列支？如果无法从财政里正常开支，介入的物业服务管理方如何向业主收钱？另一方面，一旦向小区业主收钱，个别业主将质疑收钱做主的主体资格及行为是否违法侵权。

归纳：让行政管理方现实面对的，主要有两大类五种棘手问题：

第一类：已经恶化造成较大社会影响的事件

单独出现物业的使用维护状态恶化；

单独出现利益矛盾恶化的冲突事件；

使用维护状态恶化与利益冲突恶化。

第二类：虽未造成影响，但却回避不了又难以解决的问题

部分业主不当“过度”的棘手问题；

小区弃管，以及无业主参与的问题。

3行政管理方对导致问题的原因所持的认识

各城市住建部门和街道普遍面临的棘手问题，和对问题产生的原因，都有相当一致的认识，下面将这些被提及的原因，进行大致归纳。

首先，“已经恶化造成较大社会影响的事件”（形态1、2、3），往往在此之前经历过“虽未造成影响，但却回避不了又难以解决”的难题阶段形态4或形态5。直接爆发的矛盾纠纷主要来自于业主方面有强烈的或持续的诉求。

第二，从行政管理方和物业服务行业的角度看，这种诉求是无法实现的，因为，物业公司在住宅小区面临应收费用收缴率低、人工成本逐年急剧上涨，从而只能在争取更多的共用收益、降低开支、起诉不交费业主等诸方面下功夫；而广大业主质价相符的消费意识、责任意识没形成。所以，如果提出诉求的业主，拒绝提高物业费、拒绝将小区共用收益补贴物业费、指责物业服务企业工作不到位(不能解决房屋渗漏、停车纠纷等困难)，都是不合理的，这样的权益诉求认为是“过度”的。因为站在行业(企业)立场上看，物业服务行业在住宅小区的经营已经相当困难，能够维持，已经很不容易。此外，对开发商已经拥有产权证的建筑，业主还要主张权利，也会被认为是权益诉求“过度”的，行政部门不能予以支持。

第三，行政管理方认为，少数的“维权”业主表达诉求所采取的方式不当。从行政监督的角度看，业主“不当”的行动很多，最主要的行为表现就是扩散矛盾纠纷的社会影响(在造成较大社会影响事件中的上街群访横幅散步,以及扩散网络影响等)；而且，不能认真听取、执行街道指导意见；有些业委会不按规定程序擅自作主一意孤行。

第四，从动机上考虑，行政管理方一般判断，牵头业主大多“别有用心”，这种表述，在合肥市房产局物业管理处副处长接受记者采访中，非常典型：“有的业主要求牵头成立业主委员会，别有用心，根本就没想真正为广大业主服务。业主委员会成立后，有关负责人首先打着业主委员会旗号，要求解聘物业公司，并和物业谈条件，向房地产企业索取公共财产”。

第五，物业服务企业当然也存在服务不规范之处，但是，这对管理部门来说比较好办，因为，企业必须接受行业主管部门的监管。

第六，与行政部门可以监管企业相比，对业委会感到缺乏制约的有力手段。合肥物管处副处长的态度也很清晰地表了这一点：“其实业主委员会是一个怪胎，不是群团组织，没有法人，也不承担任何法律责任。可以当原告，但不能当被告。”

就国内房地产行政主管部门来看，虽然大部分认识如上所述，但也有部分城市的行政部门干部，对困境的原因，认识得比较深刻，典型的是推进北京改革的张农科的观点，相关内容分析放在第二部分讨论。

从行政部门角度看物业管理困境的原因，可以简单归纳为：症结在业主，主要三方面：

l广大业主质价相符的消费意识没形成；

l少数业主要控制业委会是“别有用心”；

l不当或过度行为缺乏有效惩戒行政权。

4行政管理方采取应对措施的重点方向

基于对物业管理困境原因的上述认识，许多城市的房地产行政主管部门拟采取的应对指导思想，就是延续国务院条例的基本精神：针对“症结在业主”，通过属地化的基层社会管理网络末端节点街道社区(居委会)的行政环节，落实对业主组织活动的把关控制，以维护小区运行。

与上述原因分析相对应地，于是可以得出的措施重点方向就是：

l对应业主意识和观念，开展宣传工作，促进业主转变观念；

l对业委会筹建、换届和选聘物企关键环节，重点监督把关；

l推进制度建设，为监督把关业委会的活动，设定行政依据；

l继续规范物业企业的行为，同时为企业争取较宽松的税收等经营环境；

l完善市区两级主管部门对街道社区业务指导，及时协调处理突出矛盾；

l针对“弃管”小区，从机制体制、组织机构方面，探索平稳运行方式。

关于应对措施的重点方向的理由如下：

首先，透过“行政管理方对导致问题的原因所持的认识”，矛盾纠纷爆发出是业主不满，即“症结在业主”，所以，主要措施的六个方面，其中五个是针对业主方的观念滞后、行为不当、“过度”，或惰性而设置的。然后很可能依次安排如下措施：

4.1开展宣传工作，促进业主转变观念

按照许多行政主管部门的理解，这部分工作包括：宣传基本概念；培养消费习惯和更新的责任意识；以及正确维权方式。其中，

“宣传基本概念”，就是要业主服从法律和行政法规、地方法规和行政规章的约束，即必须依法行事；小区不是纯粹的私人事务，而是“准公共物品”，所以必须遵守一定的公共管理原则，具体的性质就是单独各户业主与其他业主同时享受物业服务，不可分割，就不能以自己意愿拒绝服务、否决服务事项和管理规定；

“培养消费习惯”，就是要改变业主长期福利住房历史中形成的，享受低价服务的习惯，要让业主们渐渐认识到，必须支付与服务成本上升相适应的费用水平；

“更新的责任意识”，则是要通过宣传，让业主认识到必须为建筑物共用部位、设施设备的大修、更新，承担出资的义务，以便续筹维修资金；

“正确维权方式”，是让业主理解，必须按照小区管理规约、议事规则，依程序办，具体就是按照社区、街道的指导意见办；对可能是侵权的损害自己的行为，也可以依法请求法院撤销业委会、业主大会对自己不利的决定，而不是上街群访；为避免小区争执，新选聘的物业企业不能强行接管。

4.2抓住关键环节，监督把关业主组织

房地产行政主管部门一般希望采取的第二项措施，是在监督和指导业主组织活动的业务操作层面，通过街道、社区机构对业委会筹建、换届和选聘物业公司，这几个关键环节，重点监督，严格把关，防止“别有用心”的业主造成小区不安定或真空局面。

这种措施倾向，从国务院条例开始，自上而下，体现在一系列行政部门的政策取向之中，例如，通过街道社区甄别业主大会筹备组成员是否合适、业委会候选人是否合适，等等。出现这种措施倾向，就是源于行政部门对小区物业管理困境的主要原因的认识“少数业主要控制业委会是别有用心”。

如果已经出现了少数业委会，甚至业主大会，作出不当决定的事情，行政部门或机构就要予以撤销。

总之，在监督和指导业主组织活动的业务操作层面，一是通过不予备案、不认可等环节，防止出现“不当”的业主行为（少数业委会或业主大会的决定）；二是对已经出现的业主“不当”的行为，予以撤销，并向全体业主公布其撤销的通知。

4.3为了监督把关，设定相应行政依据

为了让行政部门或机构能够采取上述监督把关的措施，就必须推进制度建设，在地方法规、规章、规范性文件的建设中，设定行使相应行政权的依据。

4.4针对物业企业，规范行为完善环境

住宅小区物业管理，实际运行的大局，还是通过物业服务企业来实现的，所以，针对物业服务企业也有必要继续坚持规范其运营行为的一系列监管工作，包括完善标准、建立信誉档案，在资质许可、晋升等级、前期物业管理招投标监督等方面措施。

同时，面对企业经营困难用工成本不断升高，全行业盈利水平低、经营的其他负担较重等问题，可以在税收、物业费核价、用电价格等公用事业收费标准等政策方面，为企业减轻一些负担做工作，力争在地方法规或行政管理办法中，为缓解企业负担作一些推进工作。

4.5完善业务指导，协调处理突出矛盾

从房地产行政主管部门的角度看，每个城市数以千计的住宅小区都要依靠基层街道社区的工作人员进行具体业务层面的监督指导，而街道社区集各种自上而下的纵向管理职能于一身，所谓“千条线穿一根针”，所以，人员的兼职、岗位的调动，会造成监督指导过程的一定困难，如经验不足，口径不一等等，由此可见，市区两级业务主管部门有必要增强、完善对基层社区街道工作的支撑，从业务培训、操作程序完善等方面，进一步开展工作；

针对经常发生的棘手问题，则有必要更好地进行横向协调，例如，与法院、与派出所、与信访部门、与宣传主管部门的协调。

4.6探索老旧、弃管小区综合管理机制

淮安市2007年3月发文，在主城3个区11个街道试点建立“两站一中心”(后拓展为“两站一中心一平台”)，据2009年12月4日的新华日报报道，南京市2009年4月开始，至2010年3月底全部街道均设立了“两站一中心”，3年内政府将出资2400万元用于补贴江南八区的老旧小区和被“弃管”小区的“托底”。

虽然已经运行了三年，但是，就财力而言，将近1000个小区(老旧，加“弃管”)每年每个小区平均也只有8千元，即使按照500个小区分配，每年每个小区也仅仅是1.4万，还不够一个人一年的最低工资。所以，仅仅靠财政补贴，现实和历史都已经证明是不可能“托”住“底”的。

另一方面，托管的机构“物业应急维修服务站和物业服务中心”，究竟对小区的场地部位是否有权改造利用，如果对小区停车位进行收费，权利来源是否就是物价局批文，还有收支财务行为向谁负责？这些都需要从体制机制、组织机构方面进行探索，以寻求平稳的管理运行方式。

5棘手问题原因何在的认识偏差

5.1业主抗争只是长期酝酿的若干因素导致的爆发点

本文第2章列出了“行政管理方所面临的主要棘手问题”，即，可以分为“易造成较大社会影响”的，和“虽未造成影响，但却回避不了又难以解决的问题”两大类的，五种形态：单独出现物业的使用维护状态恶化；单独出现利益矛盾恶化的冲突事件；使用维护状态恶化与利益冲突恶化；部分业主不当“过度”的棘手问题；小区弃管，以及无业主参与的问题。

前面已经指出，实际上属于第二类形态的小区“虽未造成”社会影响，但是发展下去，如果问题恶化，终归也会形成社会影响，例如电梯等设备设施无法使用、污水横溢等等，户数众多，媒体曝光；或者发生业主群访；或者，少数业主质疑托管方的收费权，并强烈抵制，引发利益冲突恶化事件。

所以，行政管理方所面对的主要棘手问题，最后都是担心社会影响，而造成社会影响的直接爆发的环节，就是行政管理方所归结的“症结在业主”。这样的分析归纳是否成立呢？撇开立场角度的倾向性，这种归结的确是成立的，因为物业公司亏损就撤了，绝对不会上街搞群访，开发公司低调挣钱，卖了楼就不声张了，唯有部分业主耐受不了，回家过日子基本起居状态恶化，或者感觉被侵权求告无门，才会有强烈的或持续的诉求。可见，将“症结在业主”的表述换成业主“强烈的或持续的诉求”是直接爆发的环节，才更为确切！因为同样的业主，在他们各家各户请家政打扫室内卫生的事情上，没有发生冲突？他们在小区里面订牛奶等等单户的购买交易过程中，都没有“不当”行为呢？

换言之，“症结在业主”并不是业主行为的原因，而只是呈现出来的，长期酝酿的若干因素导致的爆发点。为什么业主们会有强烈或持续的诉求甚至采取“不当行为”？对这个原因的认识，行政管理方却存在偏差。为此，需要分析这里提出的长期酝酿的若干因素。

5.2导致业主抗争的若干长期酝酿的因素

在上面第3章，从行政管理方的立场，考察了业主们会有强烈或持续诉求甚至采取“不当行为”的原因，即：广大业主质价相符的消费意识没形成；少数业主要控制业委会是“别有用心”；不当或过度行为缺乏有效惩戒行政权。

应该指出，这种现象虽然存在，但并非导致业主们持有强烈或持续诉求甚至采取“不当行为”的原因。

5.2.1“质价相符”的判断，或认为“质价”不符的观点究竟怎么理解？

不难理解，质量与价格的形成，是任何购买交易活动双方，在愿买愿卖前提下，经过各自的比较而达成的共同意愿，以一个月嫂的服务质量水平和价格为例，在一项交易达成后状态，必然是买卖双方就自己的机会成本权衡，所得出的彼此都认为在自己可以选择的范围内，是“值得”的。这种值得的评价也就是“质价相符”，所以，“质价相符”等价于在已知可比信息下自由选择的双方“合意”，如果卖方在签约以后发现成本意外上升，自己将无法实现预期盈亏目标，从而认为已签约的价格偏低，那只是单方的事后的认定，正如现实呈现的那样，合同未到期，亏本维持原服务水平，那也是市场变化的风险；合同到期，则双方重新自由选择比较，如果卖方比较了所有可能的客户依然不能实现“合意”，那么，自己就会不接任何项目而转行干别的更合适的业务，而不会被迫处于“质价不符”的状态。

所以，在愿买愿卖，双方自由比较选择对方的前提下，成交的业务项目始终处于动态的“质价相符”状态；进一步，经济学理论揭示，如果买卖双方信息不对称，“质价相符”的动态变化趋势将是：质量越来越次、价格越来越低的萎缩“柠檬市场”。但即便日趋“质次价低”，也依然是动态“质价相符”的。如果把物业企业及行业主管部门眼中的原因换一种表述，那就是：业主一方面付费坚持不肯提高；另一方面谴责物业服务不到位(也由此导致缴费率总体不断下降)，于是，物业公司要提价就容易遭遇抵制；不提价降低成本和服务水平也遭遇谴责；干脆撤出又遭受压力和阻碍。这说明什么？这不恰恰说明，一个小区业主作为一个整体的买方主体，与卖方之间，不满足双方都能自由比较而选择对方的前提吗？也就是说，任何买卖都应该满足的条件，在小区物业服务这个交易中，却远远不能满足，这不正是困境的根本原因吗？

l小区业主没有形成为一个整体的买方行为责任主体；

l双方交易受强制力限制：合同到期续签谈不拢，还不让卖方撤；如果卖方要强制交易，买方也要被迫接受。

说明：至于信息不对称，则无须单独列为同一层面的原因，因为买方信息缺失与关注点偏离共有设备设施维护，已被包含在“买方分散孤立未整合成一个整体的行为责任主体”的因素之中。

上述理论已经指出，没有真实意愿汇集的行为责任主体；双方难以自主地按愿买愿卖成交履约，那就必然激化矛盾，因为连个双方认同的合同基础都没有，相互指责与冲突是必然的、普遍的趋势。至于前面提到的双方质价意向相佐，这是任何买卖双方都一样的矛盾，所以，指责业主不体谅物业公司的成本上升，是显而易见的错误观点。这种错误观点，误导了政策方向进一步管制、限制双方自愿交易及严格执行合同，一厢情愿地维持小区运转，将反而恶化了顺畅交易的根本前提。

5.2.2“少数业主别有用心地控制业委会”的认识，存在严重偏差。

为什么？用合肥房产处副处长的话说，“别有用心”是指“业主委员会成立后，有关负责人首先打着业主委员会旗号，要求解聘物业公司，并和物业谈条件，向房地产企业索取公共财产”。这是别有用心吗？这种事情的过程，本身就是牵头的业主们“维权”的公开主张的用意啊？没有成立业主大会的日子里，上面提到的，业主们认为自己权益受到严重侵害却无法维护的困苦，促使他们不得不回归“合伙房东”的身份，保护自己的权益，与两个卖方卖资产的开发商和卖服务的物业企业，争取利益，是必然要出现的格局，怎么会是“别有用心”呢？

这种“别有用心”的说法，实际上是把必然要出现的普遍共性的利益纠纷格局，说成是个别人品有问题的业主怀有不良动机，广大业主和监管部门没有防范好，就被他们把小区局面搅乱了。通常的、普遍的状况究竟如何呢？

两种类型可以说明，卖方利用业主不注意不关心以及不懂行，而模糊合同或故意在条款上埋陷阱的侵权，必然导致普遍共性的利益纠纷格局；而没有卖方模糊合同设陷阱侵权，则没有搅局的混乱：

类型1原机关或企事业的福利分房。1998年以前的家属院在房改以后形成的小区，不存在卖方模糊合同设陷阱侵权的可能，所以不会出现向原产权方维权，争权属的纠纷；在小区使用维护的问题上，虽然普遍出现老旧，但也可以推断，没有模糊的物业管理合同，就不会发生商品房小区的剧烈物业纠纷。现实状态分布验证了理论推断：这里就没有“人品有问题心怀不良动机”的人搅局！但，这种人到处都应该有一定比例的分布，所以，存在“人品有问题心怀不良动机”的人不是原因，原因在于两个合同关系(商品房销售和物业服务)，以及合同关系中的买方主体是虚的，在买方主体都稀里糊涂的情况下，还要向各家各户收钱，当然清理就不顺了。

类型2长期潜伏慢性发作的商品房小区。许多商品房小区在入住约十年以后，发生了纠结的“维权”行动，例如，最近关注都很高的深圳黄埔雅苑，就是2000年5月已经销售的小区，开发商(和记黄埔地产深圳公司)在购房合同中与置业者约定：“小区停车场所有权归开发商所有”，这就是一颗潜伏的毒瘤，13年以后，小区换“管家”，延续的前期物业公司和记物业不愿意把停车场和会所的管理权交接给业主大会新聘的中航物业，双方进入僵持。停车场、会所的收益实际控制权发生争执，是全国最普遍的情况。物权法74条是法条层面的毒瘤，业主买房合同认可，是自己吃下的慢性毒药。何以是毒瘤毒药？因为这个74条制造了两个本应互相都受保护的财产权，相互侵权。这里的两个财产权分别为：专有权(以什么价格出租或出售，应该不受别人的强制干预)；买卖合同标的物之使用功能不受外在垄断控制。第一个财产权容易理解，就是我的财产卖还是租，卖什么价，别人无权强迫我。第二个权利稍微复杂一点，为容易理解，这里举个极端的例子：卖锁的合同约定钥匙的产权归厂家，你买锁以后每次要用钥匙，就向厂家付费，厂家来人给你开一次。这就是买到的东西要想正常使用，还不得不受制于人。锁和钥匙容易理解，买锁的人不会前这样没钥匙的购锁合同，但是，买住宅小区的人，却没意识到，以后轿车家庭化，回家必须要停车，停车位就像换了鞋子要用鞋柜的位置一样，这个以后不得不面对的，情理上必须要有的权利，却被自己在不知情的情况下，放弃了！！！于是，当然不能容忍这种境况，所以，就要强迫专用停车位的产权方，按自己认为合理的价格提供使用，如此以来，侵权必然爆发。可见，这种隐患的爆发，与“人品有问题心怀不良动机”丝毫不相干。无独有偶，南京的黄埔花园也是长期潜伏的商品房小区，1997年就在黄浦路落成入住的高档楼盘之一。但是随着时间推移，慢慢显露的利益侵占及其后果，逐渐促成了业主维权2011年6月终于把开发商的前期物业金大地物业公司换成浩翰物业公司了，以便处理：1.追讨应该配套的物业用房；2.维修资金被开发商擅自用光；3.地下停车场的归属问题；4.开发商用小区内的临时建筑出租给商家开店。这个“黄埔”不是和记黄埔，而是恰好位于黄埔路。

上述类型2的逻辑分析和案例说明，业主们买了商品房，如果“别有用心”应该早就抓机会了，何况许多项目公司型的开发商一旦解体重组或撤出本地，到哪儿去维权呢？所以，“别有用心不良动机”的解释时说不同的，有这样的业主怎么会耐心等上十多年？实际上，长期平平安安过日子十多年历程表明，绝大多数业主谁也不愿意在自己家闹腾，不是走到自己觉得不象话的地步，大多不会发出声响。而商品房小区十多年后纠纷的出现，如上所述，是蒙蔽业主真实意愿，埋藏隐患，造成“依法”的相互侵权！

5.2.3关于“不当或过度行为缺乏有效惩戒的行政权”的偏见。

将“不当或过度行为缺乏有效惩戒的行政权”视为物业管理乱象的原因，是一种偏见。因为显而易见，对于“维权”行为发生的根源不是“别有用心不良动机”的情况，而是开发商利用模糊合同侵权，法条和行政环节却予以庇护的原因，那么，越制止、越惩罚，矛盾和情绪对立就越恶化！

北京市建委副主任张农科，对这一类的原因，已经揭示得清楚：“从头到尾去看看这些矛盾、问题和纠纷到底出在什么地方。最后发现这些矛盾、问题和纠纷其实就出在四个问题上。第一类，是开发商前期遗留问题引发的物业管理纠纷。这一类大约要占到矛盾纠纷的六、七成，”（其他三个原因依次为：物业企业与业主之间互不信任；业主共同决定没有自我认识；政府本身）。

所以，这种原因归结的“一半”是不成立的。为什么说“一半”？这是因为还存在“一半”业主之间的问题，这就是，业主们没有“合伙房东”的自我认识，所以，就没有东家的权力责任意识，误把业委会当“小政府”的领导，给经不住权利和利益诱惑，又缺乏业主监督的人，留下了越权或谋私利的空间。其中有的负责人收取甚至像物业企业索取好处；有的擅自作主，专权，引发其它业主强烈反弹，于是业委会罢免重换的“斗争”波澜起伏。

归纳起来，“不当或过度行为缺乏有效惩戒的行政权”作为原因是不成立的。大部分被行政部门看作为“不当或过度”的行为，其实是前期侵权或预埋的相互侵权隐患，法条和行政环节本身出了问题；另一部分来源于业主们没有用“合伙房东”权，来制衡监督业委会成员。

6认识与导向偏差的制度因素

上一部分阐述了一般行政管理方对住宅物业管理乱象根源的认识，为什么不成立。本章需要简单讨论的是，行政管理方为什么，会形成对住宅物业管理乱象原因的错误认识。

《住宅与房地产》杂志社总编张红喜，在2012年9月20日深圳市民论坛上说：现在业主自治，包括物业管理乱象根源到底在哪里？是业主参与意识不够还是政府方面不作为、乱作为，还是物业公司服务水平不高、欺瞒业主？最后我觉得每个方面的问题都能找到原因。

如果“政府方面不作为、乱作为”也是一个原因的话，那么，行政管理方对住宅物业管理乱象根源的认识出现偏差；总体限制防范业主探索活动的导向偏差，就不奇怪了。

6.1关于认识与导向偏差的正式制度因素

一般行政管理机构所处的正式制度环境约束和职能定位，对其认识与导向偏差的形成，起直接的作用。

正式制度环境约束和业绩评价主要是指既有的法定职责。

本文前面的“1.1行政管理职能部门或机构”部分已经指出，作为房地产行政主管部门，属于国民经济发展的产业构成部分，所以被赋予产业发展的管理目标导向用政策措施引导行业中的企业升级转型，提高本行业在国民经济中的结构和总量贡献(如谢家瑾的观点)，所以，在企业与客户(业主)之间，倾向企业一方是可以理解的，即使企业在业务操作中有不当，也是对自己手下不争气的立场。于是，认为业主们不愿意提高物业服务费是不理智的，滞后的消费意识(不接受质价相符的消费观念)；对开发商侵权没有中立的态度，反而认为追讨共用配套车位和会所是不应该的(如合肥房产局物业管理处孙副处长的观点)，从而得出“少数业主别有用心地控制业委会”是物业管理乱象原因的认识。[1]

第二个既有的法定职责，就是“国务院条例”第五条所说的“负责全国物业管理活动的监督管理工作”，而“物业管理活动”的界定（条例第二条），则扩大了行政部门对业主行为的管制职权，变相取消了物权法已经明确赋予业主采用“自行管理”方式的共同管理权，这就为行政权与业主的物权冲突，又埋下了隐患。由此对业主大会尝试取消物业企业的管理方式，产生怀疑和防范，就可以理解了。对物业企业不愿意撤离，而业主要求更换所产生的矛盾，归结为肇因在业主，也就不奇怪了。

这方面值得再次强调的是，中国城镇住宅小区困境的两层正式制度因素，主要就是“国务院条例”的第五条(监督管理)、第二条(排除了法定的自行管理)、第二十条(“指导和监督”)，和《物权法》第七十四条。前者用行政权对业主共有权和共同管理权施加的“监督管理”是没有法律依据的，把物权法第75条界定的协助义务变成行政职权；后者则预埋下了“依法”相互侵权的隐患。

6.2关于认识与导向偏差的非正式制度因素

前面“1.3”已经提到，非正式制度角色认同受民众习惯认知的左右，是影响行政部门任务目标导向的重要因素。民众的习惯认知主要三方面：不是“法无禁止”，民事合意行为即为正当，而是小区物业的民事行为要有法律或行政认可或同意；私人之间利益冲突及恶化不是自己承担财产损失后果和法律责任，而是应由行政主管部门承担责任，处理引发的相关事件；行政部门有权对业主的不当行为予以监督、防范、制止撤销和处罚。

基于这种普遍认识，就会出现足够的社会压力，使本不应该由行政部门承担费用和责任的事项，落到行政部门头上；行政权不得不作为！

一旦被动压力变成了正式职责，一旦履行职责的业绩与小区纠纷的社会影响有关，行政部门就希望防范、平息事态，所以，对可能出现的不当或过度行为，就希望设置有效惩戒的行政权，而要这样做，却很难(几乎不可能)在法理上找到依据让行政权干预物权的依据！

分析到了这里，怎么办呢？首先回顾住宅小区困境的逻辑关系：

爆发环节分析爆发环节的确在业主，成为棘手问题的爆发环节是业主不得不提出诉求：

l2/3是解除侵权和行使物权受阻来自于业主之外的直接原因：公权不当(应制止侵权，但不作为甚至庇护；应去除行政权干预业主物权，但反而希望强化)；

l1/3是更新完善设施设备以恢复正常生活源于业主们内部的原因：业主不能合伙共担当；

产生业主诉求过程分析购房前期不能防范侵权；入住后不能合伙共担当，又都源于：

l没有合伙房东观念：忽略共有资产是购房合同的标的要件、不知合伙凑钱买服务，也就没有通常的服务合同关系、反而依赖政府；

l法条设置；销售许可和产权登记等行政环节；物业管理环节的管理监督和托底。

所以，远期需要绝大多数业主们转变观念，近期需要调整行政部门的定位和措施，以求长治久安。借用《住宅与房地产》总编张红喜的话：“当前最紧要问题就是政府牵头，重新做制度体系一个变革，指导思想是有利于业主自治，最关键就是业主组织法人地位，降低各种表决的门槛，一旦把这个问题解决了，有了法人组织，业主有民事行为能力了，他可以很多东西请专业人士来打理。最急迫抓住就是政府重新启动制度改革。”以利于社区稳定和社区建设。

7结论：基于物权法的市级行政综合制度创新建议

l小区事务的地方制度创新定位协助指导定位在义务而非权力；行使强制权用于消除违约侵权

l促进业主认识和伙房东的责任广泛宣传促各方认清性质、操作指导协助帮实践权责、鼓励第三方发育帮助化解纠纷

l依法防侵权维护契约合同关系三种契约及可能的侵权：开发商利用模糊销售合同侵权；业主之间缺乏共同决定、共担责任的契约及侵权；物业服务合同的模糊与双向侵权；派生的街道社区越权