李云亮说文解字（十八）

——在没有所有权或者不涉及所有权情况下，还需要古老“占有”习惯出面维持物的利用秩序。

上文讲到(《现代物业》2011年第9期)，英国普通法对占有权利纠纷的审理讲究占有资格(占有之诉)，没有所有权的事。而欧陆物权法基于占有，进一步抽象出绝对的所有权概念。抽象的结果是，绝对的所有权概念把原始独立的“占有”纳为所有权的一项权利性功能(权能)。下面来看我国《物权法》中的“占有”。

“占有”篇章在《物权法》里算异类。异在它的原始性(古老)。在“所有权”为大的《物权法》逻辑里，“所有权”辈分小，无法在物权逻辑中安排古老“占有”的座次，于是置古老“占有”于《物权法》末尾，独立于整个物权逻辑体系。

古老“占有”在《物权法》中有一同名者，新“占有”。 新“占有”在“所有权”麾下为臣，即“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”(《民法通则》)和“基于合同关系等产生的占有”(《物权法》)中的那个“占有”。

古老“占有”和新“占有” 同名不同源，不是同一个“占有”，这令不少民法学家伤透脑筋，没有任何办法同一。而且，古老“占有”还要出现在《物权法》中，就像人在进化过程中要留下古老的盲肠。盲肠在医学上还有生理价值。古老“占有”于现代社会也有其利用价值。在某些没有所有权或者不涉及所有权的情况下，还需要古老“占有”习惯维持物的利用秩序。

“占有”篇章头1条(《物权法》第二百四十一条)提出“基于合同关系等产生的占有”概念，是指源于所有权的新“占有”，非古老“占有”。新“占有”出现纠纷，按照合同约定或者依照有关法律规定解决即可。

“占有”篇章第2条(第二百四十二条)提出“恶意占有”，开始特指古老“占有”，而且首先限制古老“占有”为所欲为，警告“恶意占有”要承担损害赔偿责任。

“占有”篇章第3条(第二百四十三条)独特地解决“所有权”的《物权法》老大地位(绝对权利)与古老“占有”的冲突。特别规定，古老“占有”面对被占物的权利人，比如物的所有权人以及因合同产生的使用权人，“权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”

“权利人可以……但应当……”，提醒权利人即使自己有绝对权利，对古老“占有”须礼貌且有规矩。十分有趣。古老“占有”是在权利人不明的情况下善意地占有和利用所占之物，不同于新“占有” 必须源自所有权或者合同关系。二者法源不同，故非同一个占有。

“占有”篇章第4条(第二百四十四条)还特意保护善意的古老“占有”：当“占有的不动产或者动产毁损、灭失”， 善意的古老“占有”只需将“因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人”即可!不必额外赔偿毁损、灭失的不动产或者动产。不过，对于恶意占有人，“权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失”。《物权法》制度对于古老“占有”采取护善、惩恶的态度，深度可爱。

“占有”篇章第5条是《物权法》正文的最后一条(第二百四十五条)，提出了“侵占”概念。这是《物权法》唯一保护古老“占有”秩序，彰显古老“占有” 独特秩序的法律条文：

“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。/占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”

侵占概念只适用于古老“占有”秩序。出于所有权或者出于合同关系的新“占有”秩序，不适用侵占概念。

古老“占有”秩序的意思十分简单：先占优于后占;先占资格强于后占资格。依据《物权法》第二百四十五条给出了纯占有之诉，根本不考虑所有权。在诉讼中，当事人只需证明自己的占有资格。

古老“占有”非物权，只是一种法律事实，只讲究资格，不讲究权利，在《物权法》中受到有限保护。新“占有”既讲究权利也具有相应资格，只不过讲究权利更确切，资格之说就免了。

古老“占有”秩序即使后占者在纠纷中提出先占者也没有所有权，也不会因此去寻找权利人而影响占有资格的比较(时间性比较)。先占者胜。英国财产法的 title 就是这种态度。

纯占有之诉对困于自己所有权身份的当事人来说，无异于指出一条不涉及“所有权纠纷”(案由)的“占有保护纠纷”诉讼途径。

比如《物权法》，业主的建筑物区分所有权规定，业主“对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。当某业主不能团结共有人共同诉讼的时候，可以因共有权利提出自己的占有资格。看来，在个人所有权纠纷中资格之说免了，在共有权对第三人(共有之外的人)的纠纷中还是需要资格之说。从这一点看，共有权制度发育不足。

每个人的房屋买卖合同应当尽可能地将开发商的建筑规划许可、售房宣传资料等收集列入合同约定范围，业主因共有产生的占有资格就有了最早的法律依据。依据这些最早的占有资格证据，对侵占建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、共用设施设备、物业服务用房和其他公共场所的行为，应该可以向法院提出“占有保护纠纷”诉讼。

《物权法》“占有”篇章保护占有只规定了一条，过于原则和简单。最高人民法院应当依法理，充分解释《物权法》中的古老“占有”秩序，以利于日益错综复杂的社会财产秩序。台湾地区《民法》第一条：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”这个原则规定得好!大陆的《民法通则》缺乏这种学术风格。我们应该在“所有权纠纷”案由无力所及的情况下，利用“占有保护纠纷”帮助业主解决权利困惑。

再比如，北京市靠近老城区的房地产中介公司几乎都有四合院买卖的宣传。一家一座四合院的私房买卖，很正常。数家杂居一座四合院，其中一家私房买卖仅针对自己登记所有的房屋进行交易转移，也正常。问题出在数家杂居一座四合院，这座四合院内有人在自己的住房前圈占一部分四合院，出现“院中院”。能否买卖“院中院”。年复一年，买卖圈占的“院中院”，形成《物权法》外通行的潜规则。这是法外不正常现象。因为杂居的四合院，所有私房都没有《国有土地使用证》。

杂居的四合院，私自圈占一部分四合院的房产主，其他住户默认其圈占也罢。问题是占有人能否今后转让其“占有”资格生利?《物权法》没有规定占有资格可转让，买卖从法律上不可行。那么，杂居的四合院某私房主出售自己房产的同时，是否因此应该自然放弃自己曾经的占有，显然利益使之不愿意自然放弃。

新购房者能否因私房买卖，同时转移传来“院中院”继续下一阶段的独自占有?杂居的四合院中的“院中院”买卖，既买卖私产房，又买卖非私产的“院中院”，形成潜规则，这是北京市老城区的一个普遍现象。这种买卖应该受到《物权法》的审视，也应该受到《物权法》规则的调整。

如果杂居的四合院中有人以最高人民法院设定的案由“占有排除妨害纠纷”提出占有保护诉讼，“院中院”买卖应该从法院的判决中了解到这种买卖不受法律保护。如果法院觉得问题难解不予受理，就使之游离于法外继续潜规则。那个“占有排除妨害纠纷”案由也够拗口难读的，甚至难倒北京市个别基层法院的立案窗口法官。

哦!哦!《物权法》末尾不起眼的“占有”，其中的故事真不少。