为什么要提倡业主代表大会制？

不少业主活动人士，希望通过立法推行业主组织实行业主代表制或代议制，这是很容易理解的无奈之举。因为在目前条件下，法律要求的表决门槛太高了，而召开业主大会太难。

倒是没有听说境外各国、各地区的业主，像我们这样热烈地讨论这个问题，可见这其实是特殊情况下提出来的特殊议题。所以先要讨论业主大会决策困难的特殊原因，然后分析业主组织决策现状，再讨论解决决策困难的途径。本文先简单讨论第一个问题，并讨论第二个问题，待以后再讨论第三个问题。

决策困难的特殊原因

业主组织进行决策，总是有一定难度的，但是只有我们这里(中国大陆)特别难，原因主要有五个：

一、大多数小区规模过大(其原因，我在本刊2015年第9期写的《小区规模过大的制约》里分析过了，不再重复)。

二、小区管理的功能太复杂，承担了大量不应该由业主组织承担因此难以完成的任务，对这样的任务自然很难决策(详见本刊2015年第7期《住宅小区物业管理与政府公共服务的边界》一文)。

三、大量应该在购房时事先约定的重要规则没有事先约定，到后来出现矛盾了再扯皮。而很多问题到事后才扯皮是很难扯清的，当然不容易达成共识，难以决策(详见本刊2015年第10期《如何看待香港业主大会议决的低门槛》一文中关于大厦公契的介绍)。

四、立法粗糙，缺乏可供操作的程序规定。

五、业主参与度低。

需要说明一下，在境外(本文特指中国大陆以外地区)，业主参与度低也是很普遍的，而且也与管理区域的大小有关。不过，在真正市场经济下的区分所有建筑物管理，因为有良好的社会氛围，法制健全，所有管理活动包括财务账目完全公开透明，业主之间互守规矩，业主与管理服务商的主从关系更不会颠倒。所以，业主参与度低是因为基本放心，纠纷也少。这与治安良好、人际信任度高的社会，人们的防盗意识和相互防范意识不会太强，社会管理成本很低，是差不多的道理。而我们这里则是在“被蒙蔽状态下的麻木”。同样的表现，不同的原因。

业主组织成立和目标指向的现状

目前，缺乏对业主组织数量、成立比例和活动状况的科学、客观的统计、调查。不但全国性的调查、统计没有，省(自治区、直辖市)和较大的市范围的，也非常缺乏。所以，对于现状的分析，只能主要依靠亲历、观察。就我的观察，业主组织成立的情况，各地差距很大。

有的地区，地方当局对业主组织相当顾忌，所以成立比例很低。在这些地区，已经成立的业主组织中，在业主活动人士的努力推动下，业主主动要求成立的比例比其他地区高。这些业主组织的主要骨干，绝大部分都一直在努力维护业主合法权益。

有的地区，业主组织成立的比例很高(有的大城市号称业委会组建率接近90%)，但是其中大多数业委会基本上不是业主自己推选出来的。因为这些地方当局知道，虽然实际上是由物业公司在主导小区管理，但是要决定某些重大事项，还是要有业委会这颗橡皮图章，才能在表面上符合法律规定。而在我们这样一个过去选举实践不足，后来又被包办代替了半个多世纪的环境下，业主以外的力量操纵业主组织选举是轻而易举的事，不愿意被操纵的业主只占极少数。

而业主组织成立后，业委会的工作目标指向更复杂。

在业主活动人士带动下，往往经过种种艰难曲折得以成立的业主组织，绝大部分能够坚持维护业主权益，如前所述。而通过包办代替组建的业委会，也有主要骨干出于良知，不甘心被操纵，努力维护业主权益的;虽然在总体上只占很小比例，属于一不小心把他们选上的。据我观察，在业主组织成立基本上是被操纵的地区，为数不多的能为业主利益着想的业委会中，大部分业主组织并不是业主主动要求成立的。

业主自己主动要求成立的业主组织，也有是被投机者操纵成立的，当然只是个别现象。而比这稍多的是，不管业主组织是怎样成立的，总有一些业委会的主要骨干，被收买、被胁迫，或者自行蜕变，而协助甚至主动内外勾结参与对业主利益的侵害，当然也不乏从中牟利的。

包办代替成立的业主组织，多数是摆设。他们并不了解业主应该当家做主的基本原理，也不懂法律法规，往往不自觉地配合外部力量侵犯业主权益。从我观察到的情况看，总体上，多数业主组织属于这一类。有的业委会，甚至连公章都由居委会甚至物业公司保管。

业主组织决定权掌控的现状

一、极少数的业主组织，广大业主真正有决定权，重大事项真正通过全体业主讨论、表决。

二、少数业主组织，决定权实际上掌握在业委会手中，不管大事、小事，实际上都由业委会讨论、决定;偶尔交给更多业主表决，也只是走一下程序。作出的决定，是否有利于广大业主，就看业委会主要骨干的品德和能力。

三、多数业主组织，业委会基本上听命于外部力量。有不少业委会很少召开业委会会议，外部力量与业委会主要骨干通通气，就可以实际决定应该由业委会讨论决定和应该由业主大会表决的事项。业主仍是一盘散沙，有利益冲突的外部力量也希望业主永远是散沙。这种名义上的业主组织，决定权实际上在外部力量手里。

业主代表的法律规定

代议制的讨论，是近来才开始的。而业主代表大会这个名称见诸正式文件，则早就有了。

我现在能查到的，比较早期的有1997年6月初的《上海市居住物业管理条例》，同年8月底的《江西省城市住宅小区物业管理试行办法》和1998年底的《江西省城市居住小区物业管理条例》、1999年5月的《浙江省住宅区物业管理办法》等。这些文件，都笼统地把业主大会和业主代表大会并列，其意图是可以用业主代表大会替代业主大会，但是都没有规定业主代表如何产生和如何行使职权，而且在后来的修订中，都把与“业主代表大会”相关的内容取消了。

目前，全国性的法律法规，和大部分现行地方法规，并没有关于业主代表的规定。少数提到业主代表的，有两类规定。

一类是把业主代表定位为向业主大会转交业主书面意见的信使，如2009年11月的《浙江省物业管理条例》(继承2006年条例)，2008年的《广东省物业管理条例》。这可能是受2003年建设部印发的《业主大会规程》的影响。

另一类是规定业主代表大会可以履行业主大会职责，但对业主代表的产生没有明确规定，也没有具体规定业主代表大会表决时如何计算双过半和双三分之二。如2012年11月修订的《江苏省物业管理条例》和2016年1月制定的《南京市住宅物业管理条例》。

住建部2009年12月印发的《业主大会和业主委员会指导规则》，认为“业主可以书面委托的形式，约定由其推选的业主代表在一定期限内代其行使共同管理权，具体委托内容、期限、权限和程序由业主大会议事规则规定”，但同样没有对重大事项表决如何计算提出办法。而且这个文件不是部门规章，即不属于法律法规。

业主代表的实际存在

虽然在绝大部分现行法律法规中，业主代表的法律地位缺失，但是就我所知道的情况，绝大多数业主组织，都有业主代表。而这些业主代表的产生和他们发挥的作用，又有很大差别。

极少数业主代表，是经过认真选举，或由其所代表的业主中的多数推选而产生的。多数业主代表，是由业委会或居委会甚至物业公司提名的。其中由业委会提名的，有的会征求一下相关业主的意见后决定人选;而由居委会或物业公司提名的，最多与业委会通通气就定。观察到的一个常见现象是，小区内的业主代表，基本上由居民小组长兼任，因为他们是居委会提名甚至指定的。另外的有趣现象是，居民小组长与居委会的关系，往往比与本小组居民的关系更密切。

极少数小区的业委会，能与业主代表经常保持联系，主要是真正由业主推选和由业委会提名产生业主代表的小区。有的小区，业主有数千户，业委会为每一位业主代表建了一个通讯群联络业主，业委会成员也加入这些群;业委会再建立一个小区业主代表群，作为与业主代表联络的主要渠道。

多数小区的业委会，平时既不联系业主代表，也不联系业主。业主代表也不联系业委会和业主，业主同样不联系业委会和业主代表。多数业主并不知道谁是业主代表，谁是业委会成员。业委会往往只在需要投票的时候联系业主代表，而且往往以电话征求业主代表意见或由业主代表书面投票代替业主大会作出决定。虽然这些小区的议事规则并未规定可以这样做，或者议事规则并未认真进行过业主直接投票并得到“双三分之二”以上同意(关于地方法规和议事规则中相关内容的法律效力，需要另外讨论，本文暂不涉及)。由于业主们对自己权益的认识普遍处于朦胧状态，也习惯于被代表，所以这种现象很普遍。

地方当局，包括实际上是政府分支机构的居委会，越权干预业主组织活动，是很常见的现象。如果业主组织维护业主权益的举措不符合他们的心意，他们就会千方百计在鸡蛋里挑骨头，包括对业主大会决议的通过，法外设置种种审核条件，使得本来就因为工作量太大而难以召开的书面形式业主大会极易流产。如果以业主代表大会代替业主大会，因为在多数地区没有法律支撑，这些业主组织往往不敢。

相反，如果地方当局认为需要业主大会通过某些决议，无论这些决议是不是对业主有利，在由他们掌控的大多数业主组织中，要通过是很容易的。以业主代表大会代替业主大会，可以;由业委会决定依法应由业主大会通过的事项，也很常见。至于这样的做法是否符合法律规定，是不管的，虽然他们中的有些人知道法律规定。

谁希望为业主代表大会立法

首先是积极维护业主权益的部分活动人士，当然包括很多积极努力的业委会骨干。因为上面所说的原因，他们希望比较方便地通过一些对业主有利的决议并少受阻挠，少被鸡蛋里挑骨头。努力呼吁以业主代表大会代替业主大会的，基本上是这些人士。但也有一些业主活动人士，认为应该从其他角度解决决策难，愿意坚持业主直接投票，更不赞成代议制。

业主利益的侵犯者，包括由他们掌控的或与他们勾结的业委会成员，也希望立法规定以业主代表大会代替业主大会。因为欺骗并收买几十名业主代表，比欺骗广大业主容易得多。但是他们无需积极呼吁，最多只是响应。因为现在即使未经立法，他们在实际上已经在实行，很多时候连业主代表都无须动用，照样办事，而且阻力不大。一旦立法成功，对他们来说好处是明显的：实际上侵犯业主利益的决议，可以程序合法，不再有这方面的后顾之忧。

至于作为摆设的业委会成员，也同样会拥护。因为召开业主代表大会，比召开业主大会省事多了。

如果业主代表大会立法成功，在数量比例上说，最主要的得益者应该是后两类人。

我们在希望立法推广以业主代表大会代替业主大会，甚至倡导代议制的时候，对这些基本情况有所考虑，应该有好处。

(原载于《现代物业·新业主》2016年第5期/总第356期)