被房地产广告“忽悠”该找谁？

看行为人是以和对方订立合同为目的还是以邀请对方向自己发出要约为目的，这是法律上区分要约和要约邀请的最主要方法。

房地产广告作为商品房促销行之有效的手段之一，泛见于商品房市场。由于我国商品房市场管理机制尚不健全，对商品房宣传广告缺乏有效的规范管理，特别是相应的民事责任制度的缺失，给不实的广告宣传留下了可乘之机，损害了消费者的利益。因此，消费者十分有必要研判开发商所作的商品房广告性质，了解如何保护自己的切身利益。

[广告：买楼中楼加3万就送车位]

2年多前，荔园小区十多位业主看了开发商作的期房与车位捆绑销售广告，购房者只要多加3万元就可以买一个车位，心动之下就把房子给买下了，并拿到了开发商出具的书面证明。不料，等车位建好后，开发商认为，房价涨了，这事一无合同二无定金，于是拒绝以3万元的低价出售车位。19位业主无法认同开发商这种做法，将其告上了法庭。近日，法院对这起案件作出一审判决：开发商应在一个月内履约，逾期将承担房价1%的违约金。

事情经过是这样的：2006年10月，李先生看到某媒体上刊登了荔园楼盘的广告，广告称“楼中楼首付12.3万元，再加3万元就送地下车位。”车位的价格还算便宜，有私家车的李先生心动了。于是，当年底他认购了一套楼中楼。交房屋首付款的当天，李先生多带了3万元过去，打算把车位的事情一并定下来。但开发商说，车位还没有建，无法确定车位的面积和位置;如果写在合同上不太适当，也就没有收钱。见李先生有疑虑，他们就给了李先生一份盖有开发商所在公司印章的证明。这份证明上写着“兹有客户李先生于2006年12月13日购买荔园某单元某室，现证明该客户可以以人民币3万/个的优惠价格购买地下车位一个”，盖章为“某区房地产开发经营公司”。和李先生一样，拿到了同样证明的，还有荔园的数十位业主。

2007年8月，李先生一家搬进了新房。令他着急的是，开发商说，地下车位要等到次年才能建成，于是，李先生只能将私家车停在小区外面的路上。

2007年9月，看到车子进进出出地下停车场，李先生等业主开始催促开发商将已建好的车库卖给他们，却被开发商多次以各种借口推迟。9月21日，满腹疑虑的业主们找开发商交涉，却被告知现有车位已经卖出十几个，他们要想买也可以，但要以8万元的市场价来购买车位。无奈之下，业主们来到了信访部门求助。经过信访局协调，房地产开发经营公司于10月31日出具《复函》，盖章证明：“原承诺每个车位3万元，现每个车位要售8万元，由信访协调，每个车位现售5万元。”

荔园的业主们很气愤，认为开发商在售楼当时出具了业主优惠购买车位的书面证明，现在却执意要提价，这不合理。因此，2007年年底，19位业主一纸诉状将开发商诉上法庭，要求开发商在一个月内履约，否则要求被告承担每户2万元赔偿责任。

[业主：广告应当有效]

业主诉称，既然开发商在广告宣传中作出了承诺，并给业主出具了可以以3万元的优惠价格购买车位的书面证明，且在信访局的协调下还出具了《复函》，这些就足以证明，购买荔园楼中楼的新老客户均有权以3万元的优惠价格购买一个车位，这是开发商自始至终的承诺内容，而现在开发商想把车位擅自提价的做法是没有任何法律依据的。因此，要求开发商在一个月内履约，否则要求开发商承担每户2万元赔偿责任。

[开发商：既无合同又无定金，车位涨价很正常]

开发商辩称，业主在购房的时候，开发商的确是承诺过可以以3万元的价格购买一个车位，也出具了书面证明，但那是2年前的事情了。当时购房合同的内容里既没有提到这项条款，业主们也没有付定金。经过信访局协调，同意可以优惠些，以5万元的价格卖给他们。给业主的证明根本不算是什么承诺，那个书面证明也只是说他们在交了购房款以后可以3万元买一个车位，是一个要约邀请;他们一无合同，二无定金，开发商出具的这份书面证明上，也没有约定购买车位的交款日期。开发商可以不受约束，其在履行房屋买卖合同过程中并无违约行为，不应承担任何违约责任。

[法院:开发商担责]

法院认为：商品房开发商就房屋及相关设施所作的说明和允诺，即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容。开发商开具的证明说，业主有权以3万元的优惠价格购买车位，系其真实意思表示，应具有法律效力。遂判决：开发商应在一个月内履约，逾期将承担房价1%的违约金。

[评析]

业主与开发商的这个纠纷，争议焦点是开发商在报纸上刊登的和在自己的楼盘上悬挂的广告对开发商自己有没有约束力的问题。

开发商的广告是一种什么性质的承诺?

我国《合同法》第十四、十五条规定，商业广告为要约邀请，只有商业广告的内容符合要约规定的，才视为要约。要约应当符合的条件包括：内容具体确定;表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。审判实践中，商品房销售广告中说明和允诺通常有以下几种情形：(1)对商品房环境性质量的陈述;(2)对商品房使用功能质量的陈述;(3)对商品房美观性质量的陈述;(4)向购房人提供某些优惠或附带赠送礼品的说明;(5)承诺“还本销售”、“售后返租”等;(6)承诺为外地购房者办理本地城市的户口;(7)在广告中允诺开发出售的商品房将配备管道煤气、有线电视、远传水表、进口电梯等，但实际交房时并未配备这些设施或要求购房者另支付上述费用等。本案中的情况属于上述情况第(4)中“向购房人提供某些优惠”的允诺，属于一种要约。

2001年6月1日起施行的《商品房销售管理办法》规定了买卖双方要将宣传资料上说明的允诺正式签订到合同文本中才具有法律效力，但是新司法解释出台后，在这方面有较大的突破，由出卖方提供的由购买方签订的会谈(合同)文本即使未载入上述说明和允诺，也应视为合同内容;如果出卖方违约的话，应当承担违约责任。根据2003年6月1日起实施的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称司法解释)第三条的规定，如果出卖人在商品房的销售广告和宣传资料中就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，该说明和允诺即使没有载入商品房买卖合同，也应当视为合同内容的一部分;如果当事人违反，应当承担违约责任。

要约与要约邀请差别在哪?

如何区分要约与要约邀请，在实践中颇为复杂，各国立法和实践对此所规定的标准不完全一致。根据我国司法实践和理论，主要根据当事人所表达的意愿、订约提议的内容、是否包括了合同的主要条款以及交易习惯等来区分要约与要约邀请，从而解决在要约过程中产生的纠纷。

看行为人是以和对方订立合同为目的还是以邀请对方向自己发出要约为目的，这是法律上区分要约和要约邀请的最主要方法。因此，要约与要约邀请差别在于：(1)要约邀请，是指一方邀请对方向自己发出要约，而要约是一方向他方发出订立合同的意思表示;(2)要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。要约是希望他人和自己订立合同的意思表示，是法律行为;(3)要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，在发出要约邀请人撤回其中邀请，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，邀请人并不承担法律责任。要约则表明经受要约人(对方)承诺，要约人即受该意思表示约束，要承担法律责任。

本案中的销售广告称“楼中楼首付12.3万元，再加3万元就送地下车位。”其一，所做说明及允诺具体确定，非单纯文学艺术性表达形式，是对商品房开发范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺。其二，销售广告的内容对商品房买卖合同的订立和价格的确定具有重大影响，即广告内容不仅对购房人具有重大的心理诱惑，还对买卖合同的订立产生重要的影响。也就是说，广告内容具体明确，对本案消费者最终作出订立合同选择以及价格的确定往往具有决定性影响，符合要约特征。

如开发商不履约，要承担什么责任?

司法解释出台之前的审判实践中，商品房广告中的允诺往往被认定为要约邀请，不会进入合同而成为合同条款的一部分，当然开发商也不必为其“承诺”承担任何法律责任。实际上，购买人常常就是基于对商品房的广告、宣传的信任才决定进行交易的，而开发商提供的这个不实信息，对交易有重大的影响，理应担责。司法解释明确了开发商的广告宣传作为要约来处理之情势，即使它们未纳入合同，也仍然构成合同的内容;若开发商违背了承诺与说明，将承担违约责任。审判实践中，作为原告的购房者，只要能证明商品房销售广告是由开发商为该商品房销售而作出的，并与所购商品房的实际不符，开发商就可能为此承担违约责任。开发商在广告中对楼盘质量及附属设施的宣传，开发商如果作出了承诺又做不到，应当按违约处理，向购房者作出相应赔偿。

本案中，某区房地产开发经营公司在报纸上所作的广告和在楼盘上悬挂的广告都应当视为要约，业主购买荔园的楼中楼房屋(包括新老客户)的行为即为对该要约的承诺，承诺后，业主有权以3万元的优惠价格购买车位的合同即宣告成立，开发商应当予以履行，否则应承担违约责任。

关于这类案件违约金的计算方式，目前主要有两种，一种是具体评估广告“泡沫”的价值，分摊给每位购房业主。一般做法是通过评估，计算出平均补偿给每位起诉的业主的金额;另一种是，对于不便评估业主受损价值的情况，一般是按照业主购房总价的1%—2%判赔违约金。如果开发商不能够出具其他可以证明他确实有进行催讨或者约定交款日期的有力证据，业主们有权要求“一手交货一手交款”，或在合理的期限内交款。

(原载于《现代物业》2009年第4期/总第112期)