试用期员工的风险控制与管理

文/吴菊华

试用期员工的风险控制与管理

事件回放：

2014年3月10日，马小姐与上海知轩人力资源有限公司签订《劳动合同》约定合同期限自2014年3月10日起至2017年3月9日止。合同的试用期为6个月。约定马小姐担任前台，试用期工资为3,200元。合同签订后，马小姐被派遣至A公司工作。

2014年6月13日，A公司以马小姐于试用期间被证明不符合录用条件，并书面向马小姐告知理由后，将其退回知轩人力公司。知轩公司据国家相关法律法规，同日与马小姐解除劳动合同。

马小姐对知轩人力公司发出的解除劳动合同决定书不服，随即提起劳动争议仲裁，要求恢复劳动关系。马小姐陈述的事实和理由：本人从未知晓该岗位之录用条件，更不明确岗位职责，A公司没有相应的试用期考核制度，仅凭主观判断不能证明自己不符合录用条件，因此认定公司的解除行为违法，依据《劳动合同法》相关规定，要求恢复劳动关系。马小姐为证明知轩人力公司的解除行为不当，还向仲裁庭提供了6月13日至6月20日的病假单，证明公司不应对医疗期内的员工，以其试用期不符合录用条件为由解除其劳动合同。

两家公司对于马小姐提供的病假单真实性予以认可，同时A公司也向仲裁庭提供了以下证据：

证据1：A公司在51job发布的前台招聘信息及职位描述，马小姐继而获悉相关信息并应聘本公司。据此，证明马小姐应当知晓前台的工作内容；

证据2：劳动合同。《劳动合同》中第三条试用期录用条件对于能力因素、态度因素作了特别约定。据此，证明已事先告知马小姐录用条件；

证据3：2014年6月11日下午、2014年6月12日下午，马小姐两次擅离岗位1个多小时，部门与其谈话情况的说明即系马小姐于试用期间有违纪行为之佐证（对此马小姐不予签字）；

证据4：马小姐试用期内工作表现未能得到相关部门领导及同事认可，考核总分低于60分；部门对其试用期评价是马小姐在工作过程中经常出错、工作不够仔细，安排她的工作不能及时完成，经指导帮助后，仍不能按时完成，部门同事也反映马小姐工作效率低及工作能力差。

证据5：2014年6月13日，A公司发送给马小姐的《试用期不符合录用条件的情况说明》，证明公司解除行为在试用期届满前作出；

证据6：2014年6月13日，知轩人力发送给马小姐的《试用期不符合录用条件退回知轩人力的通知》，证明试用期解除已履行了相应的法律程序。

在仲裁庭调查质证阶段，马小姐强调：1）自己对于51job发布的招聘信息及职位描述、试用期考核制度并不知晓。2）A公司事先从未对本人进行公示及签署签收该类文件。3）现主管安排的一些工作，并不认同是本人的工作职责。马小姐认为在履行合同的3个月试用期内，工作认真负责，做好了份内之事，不存在不符合录用条件之事实。认为两家公司解除合同的做法违法，致使自己利益受损。

A公司辩论时陈述：首先，A公司有明确的招聘职位的录用条件，而且遵循了书面形式。比如：通过前程无忧发布的招聘广告中的职位职能、职位描述；《劳动合同》中第三条试用期录用条件对于能力因素、态度因素的特别约定。马小姐通过51job获悉招聘信息来公司应聘，及双方订立的劳动合同，能够证明马小姐应该知晓A公司的职责要求和试用期录用条件。其次，有证据证明马小姐在试用期不符合录用条件：1）《劳动合同》第三条第九款试用期录用条件明文规定试用期间不得有违纪行为，而马小姐多次违反劳动纪律擅离岗位：2014年6月11日下午擅离岗位1小时（物业摄像探头清晰记载）；6月12日下午，马小姐未告知主管及其他人，又擅离岗位1小时；6月13日午餐后，马小姐又擅离岗位不知去向，直到下午2点左右，部门主管收到她的短信，称去看病了。

综上所属，1、根据《劳动合同》第六十四条双方需要约定的特别条款中对请假手续的流程规定，明确申请各类假期必须提前办理请假手续（事出紧急可以例外），马小姐未办理请假手续擅离岗位，属于违反劳动纪律。2、《劳动合同》第三条第十九款试用期录用条件中规定：试用期间不得有因行为失当受到客户批评、与客户争吵或被客户投诉的。由于马小姐平时为人傲慢，未能与客户建立起良好的沟通关系，而且工作缺乏认真与主动，在日常工作中被客户及相关部门投诉。3、《劳动合同》第三条第十四款试用期录用条件中规定试用期考核评估（内含职位能力，工作态度，思路清晰等要素考核）需达到60分以上。职位能力的考核涉及诸多方面，有些可以量化考核，而对于诸如工作主动、思路清晰、节奏紧凑等诸多方面很难进行量化，因此马小姐任职部门对其试用期作出的考核评估总分低于60分，可以作为其不符合岗位录用条件的一个证明。4、根据现有相关法律规定，只要证明劳动者在试用期内不符合录用条件，即使对于处于医疗期内的员工，用人单位仍可依法解除劳动合同。据此，2013年6月13日，A公司书面告知马小姐试用期不符合录用条件情况说明，并将相关解除通知书书面送达致马小姐（马小姐拒绝签署以上任何文书）。

综上所述，A公司与知轩人力公司认为试用期内解除与马小姐的劳动合同合法有效，请求仲裁委对马小姐恢复劳动关系的请求不予支持。

此案最后经仲裁庭主持调解，三方当事人就解决争议事项自愿达成协议，知轩人力公司作为用人单位一次性支付马小姐人民币1,600元（半个月工资）。

A公司与知轩人力二家公司接受调解原因剖析：

1、证据效力不足

A公司指认马小姐三次擅自离岗，应当承担举证责任。由于A公司的摄像设备循环保留期仅为30天，无法提供马小姐擅自离岗的有效依据，根据相关法律规定，A公司依法应当承担举证不能的不良后果。

岗位职责、录用条件、考核制度制订虽然具体明确但操作流程有疏漏；

本案中，物业公司对争议中的重要依据-即录用条件的规定未让马小姐签署和签收。

2、未及时处置违纪行为责任过失

本案中，单位对员工尤其是试用期的员工于试用期内出现的违纪行为、工作中的责任过失未能及时处置，警告及备案，而是到最后阶段才一并追究并以最终一纸简单的主观考核结果来证明员工不符合录用条件，这亦是导致仲裁不予采纳的一个原因。

本案的法律要点：

根据现有法律规定，用人单位对其单方解除劳动合同的行为负有举证责任，应举证而举证不能将依法承担不良后果。即在此类案件中劳动者不需要证明自己如何好，但用工单位需要举证证明劳动者如何不好。本案中A公司、知轩人力公司要试用期内合法解除马小姐的劳动合同，首要任务是需要举证公司已经具体明确界定了录用条件、其次要举证马小姐事先知晓所任职位的录用条件，再则必须有证据证明马小姐试用期内不符合该录用条件。

操作提示：

1、公司录用条件的设计要明确、合理、具体、针对性和可操作。书面确定录用条件的方法一般可以有招聘广告、岗位说明或岗位描述、劳动合同、规章制度等，公司在制定和实施该类文件时，要厘清和明确员工的具体责任、工作任务、能力要求、录用条件，并要求员工入职第一时间签署和签收。

2、公司应建立健全的职位试用期考核管理制度，考核指标力求具体化，能量化的尽量量化，并事先要求入职员工对该试用期考核制度签署确认书，定期进行试用期考核和评价，考核结果应及时反馈被评估者并予以书面确认。

3、举证要依法和充分，既要注意根据已事先告知的录用条件、考核标准和其具体表现进行客观评估，避免随意性和主观性，同时应注意保留日常相关管理事实的书证和其它证据，以保障举证的有效和充分。

举证的一般措施有：职工检讨法、录音录像法、证人证言法、会议批评法。变通措施：行政处分法、档案记载法。

4、事件处置要及时、解除程序要合法。对于案例所称多次未能按时完成交办任务、工作不认真引起客户投诉、以及多次擅离岗位的违纪行为等，如能按照制度规定及时处置和记录，恐怕公司在处理此类争议事件中就不会如此被动；同时，本案所示的解除行为要注意必须在试用期届满前作出、解除通知书必须在试用期届满前送达劳动者，并应注意保留相关有效证据。