梁晓东:《物权法》策略应对分析

社区当中的公共物品

在权利、所有权和产权三者之间，既有联系又有区别，有时权利可以笼统地认为是“权力加利益”，而本文所讨论的“权利”，与“产权”与“所有权”这一组概念相关。①

从经济学中我们知道，物品有私人与公共的区分，一般而言，没有纯粹的私人物品，对权利的界定总是要产生成本的，由于有时界定的成本过高，故而是人为的不对物品的归属进行充分的界定，人们所需要做的只是按照自己最有利的原则决定把权利界定到什么样的程度。②随之而产生的结果就是所有权在任何时候都不是完整的，它总有一部分属于公共领域，这种公共领域给了他人进行侵占的可能。而相对应的，纯粹的公共物品有三个特征，第一个是无竞争性，第二个是无排他性，第三个是由前两个特性所决定的，因为所有的人可以同时享受这类物品，因为不可能阻止任何人使用它们，所有人都有隐藏自己对这类纯粹公共商品的实际经济需要的动机，以便躲避支付他们应当分担的成本。③国防是如此，物业管理在一个社区的范畴中同样是如此，正因为业主们不断声称他们“不需要物业管理”，所以他们实际得到的和真正需要的将是两回事。在《物业管理条例》颁布的四年多来，就具体社区而言，作为一种公共物品，物业管理处于萎缩和压缩的取向；作为私人物品的“服务”，它还在扩张并内生出一系列矛盾：一方面是作为发展商的售后服务巩固地产方面的品牌吸引，这需要对业主权利作必要的因势利导；另一方面是物业企业为满足个别业主的利益要求，在社区公共领域做着弹性极大的干预行为，从而引发社区各主体之间此起彼伏的争斗。由于社区内部缺乏公共品的平衡，意味着社区本身也发生了分化：由开发商贴补控制的“保值增值”社区和业主自行选聘的“降低物业费”社区。实际上在“包干制”的背景下，物业企业很难有“优胜劣汰”的退市机制，随着全行业“管理”的退潮，出于社区公益目标的“业主维权”作为一种替代性的公共物品出现了，尽管目前在大部分情况下，它有着相当的负外部性，常常表现为更高的交易成本而不是公共福利。

产权分割的现实问题

在社区当中的房屋，因为业主的产权无法得到充分界定，作为共有人它无法分割的那一部分产权就流入了社区的公共领域，大量有价值的资源、权利的集合留在公共领域，它们就被称为“租”④，物业管理活动，其实就是一个对社区当中“租”的分配或者说“寻租”的过程。

最典型的，是“小区楼宇广告收益归谁？”这样一个问题，答案很显明，它理应归全体业主所有，但是在过去的具体实践上，一旦诉诸业主的意见参与，则可能的结果是这个楼宇广告根本装不上，因为同样这么一个位置，很多人会认为“眼不见为净”，另一部分人更希望张贴“维权公告”，最大的支持者很可能恰恰是不常住在这里的业主，他们可以理直气壮地要求降低物业费标准--但如果没有充分的授权，广告主安装上的牌匾将“不受保护”，随之而来的是风险和责任远大于其收益。另一方面，安装这个广告本身伴随着一种价值发现的过程，在信息经济时代，资产的各种潜在有用性被技能各异的人们发现，并且通过交换他们关于这些有用性的权利而实现其有用性的最大价值。而这种交换就改变着业主权利的属性⑤，例如，楼宇广告的权利演变就是由原先单纯的所有权转变为“使用权+用益物权”的组合。

再如：居住社区当中的商业用户问题。《物权法》第七十七条是关于住宅用途变更的规定，很明显它未绝对禁止业主将住宅改为经营性用房，房屋卖给业主以后，其所有权并未完全转移给业主；开发商仍然保留相应的责任，另一部分责任以合同的方式转移给物业企业，譬如楼宇共用部分的检查维护义务，因为开发商和物业公司事实上是房屋“保修和日常维护”属性的所有者，这些属性归开发商和物业公司所有，显然比业主所有更有效率，但这种所有权的分离常常带来另一部分人的染指，很多业主不在乎装修过程中多破坏一些楼道，因为只要没人发现，他就可以躲避责任。典型做法包括将住宅改为商业用途，由于居住性质的用户被公司所取代，外来人员的频繁进出形成的房屋内墙及电梯损耗也将导致维修和清洁的成本上升，这种状况上正当的原则是开发商可以拒绝保修，而物业公司也完全有理由拒绝以同等价格提供日常保洁和安全服务。如果开发商和物业公司都没有采取类似的措施，则“白占便宜”的行为也将不可避免地发生。

又如社区安全服务，物业企业提供社区中的保护，但是同时的目标也是降低保护成本，这就要求物业企业在事实上对业主提出限制，和股份公司的股东一样，对如何支配自己的财产要受到严格的约束，而且这些约束都具有私人性质和自愿接受的因素，但是在物业管理的实践当中，对封闭式小区中的出入控制上，业主和装修队伍与物业企业的保安队频频发生冲突，并经常使负责任进行“管理”的保安员受到驱逐，事实上，如果不能有效约束所有权人的行为，股份公司的股东应当退出其股份，而社区中其他业主也应当如同李文那样，考虑转移其房产。

上述问题都涉及到业主权利的限度，其它类似的有限性还会产生在供暖的成本分摊、停车位的建设、分配和取费、物业维修与更换的资金来源等等，它们无一例外的结果是：由于缺乏公共领域与私人产权之间的界定，在当前存在着大量的相互侵占权利的情况⑥，而业主权利的最终实现将取决于个体之间的博弈和相互约束。