双面解读《物权法》司法解释

经过一年的征求意见及反复酝酿，最高人民法院近日公布了《物权法》的两个司法解释，即《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（下称解释一）、《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（下称解释二）。综观正式发布的法律文件，相较于此前的征求意见稿，其最大特点是操作性更强，体现出趋于实用的价值取向。同时，实践中争议较大的车辆损失赔偿、物管企业安保义务问题，最终未出现在司法解释中，反映了最高法院 有所为有所不为 的谨慎态度。无庸讳言，在两个司法解释中，有些地方比以前有所退步，个别条款的法理基础值得商榷。现择要述评如下。

１、业主资格的确认及风险

解释一明确规定，业主资格的认定，一是取得物权登记的人。二是基于与建设单位的买卖关系，已合法占有房屋但未办理所有权登记的人。这一规定与征求意见稿完全一致，于《物权法》中认定业主资格的一般规则之外，充分注意现实中的普遍情形，设置了业主资格的特别规定，扩张了业主资格的认定范围。正如最高法院民一庭负责人在接受记者采访时表示，这是为了更好地适应现实生活。

事物总有两个面相，却常常为偏执的人们所忽视。业主资格的认定，通常理解为权利的确认，鲜有意识到同时也是责任的开始，甚至是风险的承担。现实中的另外一面是，一些房屋的购得，是通过拍卖等途径而来，那么，这种基于拍卖关系而占有房屋，但尚未办理所有权登记的人，是不是业主呢？此外，基于与前手业主的买卖关系，已合法占有房屋，但尚未办理所有权变更登记的人，是不是业主呢？严格适用解释一的规定，恐怕无法被视为业主。但是，仅仅因为出卖方的不同，就将买方划分为业主与非业主，确定其权利之有无，这是否有足够的法理依据呢？

更有甚者，即便基于与开发商之间的买卖关系，风险也会不请自来。设若开发商因欠债被诉诸强制执行，那些占有房屋但未办理登记的人，虽被认定为业主，不管是否交了全款，在现有法律框架下，仍不免房屋被查封的命运。这是在欢呼业主范围扩张时，不能不慎重考虑的。

2004年10月26日公布的最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）中，第16条规定： 被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解释查封、扣押、冻结。 第17条规定： 被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。

据此，依解释一成为业主后，只有那些支付了全款，并被认定购房时无过错的人，其房屋才不致被查封，但如何认定有无过错，又委实太模糊了。至于只支付了部分房款的业主，在这种情况下，查封其房屋是没得商量的。业主资格的确立，并不保证避免飞来横祸。尤其是，此次解释一未如通常颁布时所述： 施行前本院公布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。 这意味着诸司法解释同时适用。现实情形千万种，总有一款适合你。谁能保证，夜路走多不遇鬼？只是，做被查封房屋的业主，未免有点太憋气了。

２、权属范围细化，程序有所退化

关于建筑物的专有部分，解释一首次确立了三个划分标准：构造独立、利用独立、可以登记。对于实践中普遍存在且争议较大的赠送露台，解释一则以规划为标准，确认是否拥有权属：只要规划上属于特定房屋、且销售时已根据规划载入购房合同，露台也可以认定为建筑物的专有部分。但是，下面我们将会看到，这一规划标准并未贯彻到底。

不足的是，解释一将划分专有部分的第三个标准，表述为 能够登记成为特定业主所有权的客体 。 客体 一词用在这里，委实帽子太大了。民法理论中，客体的外延很广，通说认为不仅包括物，还包括行为、智力活动成果和一定的权益。说建筑物是客体，当然可以，但以客体指称建筑物，显然犯了外延过大的毛病，法律用语不够精确，最高法院不应该犯低级错误。

关于建筑物的共有部分，解释一剔除了征求意见稿中部分公用设施的权属认定，不再将供电、供水、供气、有线电视等公用设施，直接认定为业主共有。同时列举了三项突出的共同管理权中的重大事项：改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营活动、处分共有部分，进一步细化了物权法的规定。

对于各方瞩目的小区车位归属，解释一并没有涉及，只规定了依据规划的车位配置比例，来确认是否首先满足业主的需要。值得提及的是，最高人民法院民一庭在其于2009年3月出版的《民事审判指导与参考》一书中，以 本书研究组 的名义，作出明确答复。即小区道路上的车位有两种情况，其归属应当区别而论，一种情况是经过规划的车位。在建筑区划内规划车位的所有权不属于业主共有，可由当事人依物权法第74条第2款规定，通过出售、附赠或者出租等方式约定。另一种情况是没有经过规划的车位。根据物权法第74条第3款规定，规划之外新增的车位属于业主共有。据此，建筑区划内，规划用于停放车辆的车位，属于开发商；规划之外新增车位，属于业主共有。

解释一对权属范围的细化，还扩张至 住改商 方面，将利害关系业主明确为本栋建筑物范围，同时赋予利害关系业主 一票否决权 。笔者认为，这一规定，并非如媒体评论， 使 住改商 的难度大大提高了 ，而是彻底取消了 住改商 的可能性。地球人都知道， 一票否决 是个杀手锏，不管是联合国安理会表决，还是计划生育责任制考核，所向无敌。现在的高层建筑，一栋之内，动辄上百户，甚至数百户。跑断膝盖，征求再多业主同意都没用，一票定终身！这不是变相取消了 住改商 又是什么？

所谓全体同意，也是对多数同意的否定。实践中一直有这样一种观点和操作方法，即拟 住改商 的业主，逐一征求利害关系业主的意见，如同意者超过半数或者三分之二，即获得行为的正当性。但解释一实施之后，即便多数表决， 住改商 也不再具合法性。需要指出的是，《物权法》并未绝对禁止 住改商 ，司法解释却变相禁止了 住改商 ，如此规定，似有过度扩张解释之嫌。特别是，在全球性金融危机之下，这一规定是否明智，尚待观察。联想到国家工商总局、国税总局也曾磨刀霍霍，声称要对庞大网店进行登记、征税，并已草拟了相关规定，金融危机来临后，不得不偃旗息鼓，说明形势终比人强。

程序退化的另一体现是，解释一在涉及共有部分侵权时，剔除了征求意见稿中 侵害人应当对其权利来源承担举证责任，实施举证责任倒置 的规定。据此，业主今后作为原告主张共有权时，只能按照现有民事诉讼法及证据规则的规定， 谁主张、谁举证 。相较于征求意见稿，这无疑是一个明显的倒退。

３、业主表决可操作，但隐含法律冲突

业主为实现共同管理，如何行使表决权利，这是个难点，也是个重点。物权法确立了业主投票的两个比例，一是专有部分与建筑物总面积之比，一是业主人数与总人数之比。在操作性上，解释一比征求意见稿有进步，明确了专有部分面积、建筑物总面积、业主人数、业主总人数等几个关键概念。其中，业主人数按一个一个专有部分计算，一人多套的，或开发商多套未售或未交付部分，均视为一人。

不无争议的是，正如前文所述，解释一在适用规划标准时，并未一以贯之，而是将建筑物总面积确定为专有部分面积的统计之和。看似简化了计算标准，却蕴含着内在的法律矛盾。

依《物权法》第70条规定，建筑物包括专有部分和专有部分以外的共有部分。何谓建筑物总面积，《物权法》并未予以解释，应当根据《城市规划法》、《房地产管理法》、《建筑法》和国家强制性标准予以认定。根据现有法律法规，建筑物总面积，又称总建筑面积，指在建设用地范围内，单栋或多栋建筑物地面以上及地面以下各层建筑面积之总和，亦即全部建筑面积。建筑总面积在规划时即已确定，亦即建筑工程规划许可证所载明的建筑面积。建筑总面积涉及到规划许可、容积率、房地产权属登记等多个方面，是个有明确内涵和外延的法定概念，不应出于便宜原则而随意设定，这不符合物权法的立法本意，也与其他法律法规相冲突。

同样的法律冲突也表现在解释二中。解释二第7条规定： 业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。 这实际上是第三人向债权人履行债务，但规定债权人可以追究各方连带责任，却与《合同法》明显冲突。该法第65条规定： 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 据此，这种情况下，物业公司只能向业主追究违约责任，而不是眉毛胡子一把抓，将业主、物业使用人统统作为被告，要求共同承担连带责任。如此规定，实在过于 粗放 。

４、业委会获得诉讼资格

物权法没有规定业委会的诉讼资格。征求意见稿确立了业委会的诉讼主体资格，此次司法解释更为具体，解释一赋予业委会原告资格，解释二将业委会和业主大会作为适格被告，更进一步设定撤销业委会决定的请求权行使期限为一年。遗憾的是，和以前的征求意见稿一样，解释二仍没有具体规定，在以业委会或业主大会为被告时，如何解决送达问题？对于大多数小区而言，业委会并非全日制的办公机构，业主大会更是临时性的会议形式，这种情况下，法院的传票送达何处、交由何人签收呢？可以送到业委会主任家中吗？还是任一业委签收均有效？无法送达时，是否只能采取公告送达方式？这些问题看似细枝末节，却事关整个诉讼程序的启动。本该操作性强的地方，反而又模糊了。

５、缩减了物管企业的法定义务

相较于征求意见稿，解释二缩减了了物管企业的法定义务，最突出地表现在取消了安保义务和车辆损失的赔偿责任。对于物管企业，这当然是天大的利好。

征求意见稿曾规定： 业主车辆损失时，应当根据物业服务企业的过错程度、收费情况等因素，确定其是否承担赔偿责任以及承担赔偿责任的范围。业主对车辆丢失或者毁损有过错的，应当根据其过程程序减轻或者免除物业服务企业的赔偿责任。物业服务合同包含车辆保管服务内容或者当事人另行签订车辆保管服务协议的，按照相关合同或者协议约定处理。 上述对物管企业的不利规定，在解释二中悉数删除。看来，最高法院不愿过度介入私权利，所以制定条款宜粗不宜细，待条件成熟时再考虑规范。

关于安保义务，征求意见稿曾规定： 物业服务企业未尽合理限度范围内的安全保障义务致使物业服务区域内发生人身损害结果，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，应予支持。 笔者此前曾撰文指出，从侵权法角度看，安保义务属于法定义务，这一规定无疑加重了物管企业的责任，且赔偿权利人不限于业主，还及于正常进出小区范围内的其他非业主，如有关服务人员、走亲访友者。这些人在物业管理范围内发生人身损害结果，如纳入物管企业合理范围内的安全保障义务，权利义务确实过于失衡。而且以司法解释的形式，设定基本民事法律关系中的法定义务，也有违立法法的规定。此次最高法院从善如流，将征求意见稿中物管企业的安保义务也一并删除。

６、以经济手段制约物管交接

对于新老管家交接，征求意见稿只规定： 物业服务合同到期或解除后，业委会或者业主大会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房以及物业管理服务所必须的相关资料及费用的，应予支持。 但这只是表态性的条款，欠缺操作性。对于一些老赖型的物业公司，不仅缺乏足够的制约手段，而且还可以事实管理为由，继续收取物业费。此次解释二对此有所突破，不仅重申征求意见稿的上述内容，并进而规定： 物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。 人为财死，鸟为食亡。看来最高法院深谙市场经济之真谛，此可谓卡脖子条款。

７、关于拖欠物业费

这是一个老大难问题，但一直没有什么好的解决办法。征求意见稿对此没有涉及，解释二显然注意到这个问题，并规定： 物业服务企业请求业主支付拖欠的物业费的，可以催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费的，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。 然而，这种极易发生的小额诉讼，诉诸正式程序并非良策，为什么不充分调动《民事诉讼法》中的 睡眠条款 ，如支付令、先予执行程序呢？显然，物业公司的利益及其保障，尚没有得到最高司法机关的足够重视，这可能也与物业界的声音太弱不无关系。 会哭的孩子多吃奶 ，不仅是生物规律，更是社会规律，在当今中国，更是经典规律。认识规律才能运用规律。看来，物业界自身还有待观念更新。