舒可心：欠费业主也能参加“竞选业委会”？

要解答文章标题的这个问题，需要从三个方面来考虑：

1、谁有权力剥夺一个业主的选举(投票)权和被选举权?

2、谁有权力判定一个业主是否“欠费”?

3、《物权法》、《物业管理条例》以及《北京市物业管理办法》中所规定的“业主共同决定”与“业主大会决定”到底有没有区别，区别在哪里?

如果能从法理上、法律条文上弄明白上述问题，那么答案也就有了。

业主共同管理权的剥夺

到底谁有权力剥夺一个业主的选举权和被选举权呢?

法院的判决，连公民的生命权都能剥夺，故也自然能剥夺包括业主的选举权、被选举权在内的各种权利了。因此，这个权力剥夺业主的权利，法理上是自然的，全世界如此。

业主是业主组织的成员，自然应该遵守业主组织的决定。但如果业主组织决定侵犯了业主的权利，业主可以请求人民法院撤销这个决定(见《物权法》第七十八条第二款)。因此，从法理上说，业主组织完全可以制订限制成员权利的制度，而只要这种制度不因为业主组织成员向法院主张权利且被法院支持，就行。业主组织有这个权力，剥夺业主的权利。

政府行政机关有权剥夺业主区分所有权下的共同管理权(俗称成员权即选举权、被选举权等)吗?政府行政机关可以依法剥夺业主的所有权(如冻结、拍卖、征收其所有权)，而所有权未被剥夺的情况下，没有任何一条中国的法律允许政府行政机关剥夺业主因区分所有权而派生出的共同管理权及相关权利。换句话说，政府有权力，但法律没有赋予这种权力去剥夺业主的选举权、被选举权。否则，就是政府的严重违法行为。

业主大会筹备组有权力吗?其实，筹备组什么权力都没有，它只有一些法定的职责，及完全依照法律的规定筹备业主组织的建立。其实政府指导性文件“赋予”筹备组的象征性“权力”只有一个，不是“确认候选人身份”，而只是“确认业主身份，确定业主在首次业主大会会议上的表决权数”(《北京市住宅区业主大会和业主委员会指导规则》第十六条第三款)。确认业主身份的法律依据很简单，“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”(《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，法释[2009]7号)。政府本身都无权剥夺业主的投票权，更何况指导性质的文件，更无这个效力。因此，如果临时组建的业主大会筹备组剥夺业主的有关权利，那么这涉嫌歧视和严重的民事侵权行为。

也许政府行政首长、公务员或一些机构、专家认为，从实体上，欠费业主“涉嫌”未履行业主义务，这样的人士“不宜”做业委会委员。持这种观点的人士，其实是传统的行政代替司法的观念在作怪，“我是好意、我说了算”的思维模式。

其实，涉嫌欠费的人是否能被选举为业委会委员，权力在每个业主们的投票!为什么不相信业主们自己的选择?只要指导业主大会筹备组“公开每个候选人交费情况(和其他一切筹备组建议应该公开的个人信息)”即可。剩下的事情，全部交业主们投票决定。

结论：在法院没有剥夺业主共同管理权、在没有政府剥夺业主所有权、在没有业主组织自己的规则设定的剥夺业主共同管理权的情况下，任何政府机构、行政首长、公务员、社会机构、学者、筹备组……都无权决定任何一个公民因其购买区分所有权建筑而获得的共同管理权(选举权、被选举权、和业主大会会议的投票权)!

从上面的论述看，是可以通过“业主共同决定”的《管理规约》或《业主大会议事规则》等文件，来设定剥夺具有某种违反共同约定行为(如欠费)业主的部分权利。这些条款被法院判决无效前都有效。

“欠费”的认定

那么，在具体操作中，如何判定“欠费”则是个非常关键的技术问题。

如果业主组织没有设定裁定一个业主是否欠费的可操作的程序性规定，那么除非人民法院判决某业主欠费，然后业主组织才能根据人民法院判决的法律文书再对应业主组织内部的规定来执行对该业主的权利限制行动或其他惩戒行动。这就是现在一般《管理规约》中只是约定了“欠费业主无业主委员会委员候选人资格”或“无业主大会会议的表决权和业委会委员资格”的原因。在中国，一般人认为，“我”有权根据我自己的正常判断，就能断定一个业主是否构成违反组织规定，而无需建立一个程序来做裁判。

程序的好处是防止个人权力的独裁，从而防止权力被他滥用或寻租。通过一个组织内部设计的委员会(如道德委员会、纪律委员会等)来共同作出决定，且在决定作出时给当事人足够的、平等的、公开的申辩机会，也是防止委员会滥用权力的机制。

因此，我呼吁各个小区的制度设计者们，剥夺一个业主的权力或对其进行惩戒，是需要非常谨慎的事情。业主组织的良性运转，不是靠对成员高压就能实现的，而是通过对每个成员最大限度的保护和对违反组织规则成员有严谨的裁判机制和合理的惩戒力度而实现的。业主组织，完全是一个和平的、和睦的群体。其治理方式应该是以善治为主。

在“善治”的理念下，既要考虑效率又要考虑公平的情况下，由法院来裁定某个业主是否欠费显然不符合效率的原则。而由业主大会内部的常设机构来裁定某个业主是否有欠费行为是合理的。

具体裁判的做法有很多。我这里只是给各位写一段《管理规约》制度设计文本的例子，以“欠费则剥夺其表决权”为例，仅供大家参考;而“欠费则剥夺其业委会委员资格”的情况类似。

对“欠费”的认定程序：

1、【“欠费”的定义】业主因其个人的理由欠交其依照《管理规约》应分摊的物业费，从账单记载的应交日期开始超过N个月未交的，视为欠费。

2、【“欠费”的裁定和“被裁定欠费业主”的救济】在业主大会会议召开期间，由本小区物业管理(企业)人向业委会提供符合上述条件的涉嫌欠费业主名单，业委会应核实并作出在此次会议上这些业主无投票权的书面决定(目的是被侵犯权利的业主可以据此提出业委会决定的撤销权之诉来维护自己的权利——舒可心注)。没有书面决定撤销投票权的业主，均有此次业主大会会议的投票权。

3、【“欠费”业主的惩戒】在业主大会会议表决期间，凡在该名单中的业主的投票，均不计入投票数统计中。但不得剥夺这些业主们收到业主大会议案的知情权。

4、【业主权利的组织内部救济机制】如业主向业主委员会出示相关交费凭证或向业委会申诉其欠费理由的，该业主的投票权是否仍然被剥夺由业主委员会决定并应该有书面的决定存档(目的是可以被广大业主监督——舒可心注)。当事业主如认为业委会的决定侵犯了其权利，有权对业主委员会作出的决定向人民法院请求撤销。

上述流程基本上说明了业主组织内部如何裁定“欠费”和如何防止裁定错误的救济(后者是必须的，也是非常重要的制度保障)。

“业主大会决定”和“业主共同决定”

原则上，业主们可以通过业主组织《管理规约》的制度设计来剥夺业主在业主大会会议上的投票权(和其他权利并进行其他形式的惩戒)，但是否可以剥夺一个业主在“业主共同决定”时的表决权呢?

《物权法》第七十六条规定：

下列事项由业主共同决定：

(一)制定和修改业主大会议事规则;

(二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;

(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;

(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;

(五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金;

(六)改建、重建建筑物及其附属设施;

(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

(《物业管理条例》、《北京市物业管理办法》等都用了“下列事项由业主共同决定”这个法律术语而不是“下列事项由业主大会决定”)

换句话说，某个欠费业主，在维修资金的使用、续筹的业主共同决定中，是否也能被剥夺其表决权?在改建、重建建筑物及其附属设施时，是否也能剥夺其表决权?

我认为，业主大会是业主们的组织，组织制订规则不被人民法院裁定撤销就是不违法的。但法定的由“业主共同决定”的事项，并不属于业主组织的权力范围。除非业主组织的表决过程从实体上符合“业主共同决定”的法定条件。

这就是我们看到的所有物业服务企业都是业主大会会议表决选聘的。但本质上、法律含义上是：业主大会按照法律规定的“业主共同决定”的业主同意比例，通过了解聘、选聘物业服务企业的决定。这个决定，是业主大会决定，但更是业主共同决定。

而《物权法》第七十六条以外的事情，则可以在有业主被剥夺投票权的情况下进行业主大会的会议表决。

这，就是“业主大会决定”与“业主共同决定”的关系，即如果设立了业主大会，那么“业主共同决定”包含在业主大会决定中，除了法律规定由业主共同决定的事项外，其余的都可以由业主大会决定或业主委员会决定。业主们决定由业主大会决定的事情，参与投票业主是否有限制，投票比例是否调整其他合理比例，都是通过业主共同决定可以调整的。

综上，只有业主共同决定才能决定《管理规约》的内容;其内容可以限制部分违反规定业主的权利，但仅限于业主大会会议表决时有效;在法律规定由业主共同决定的那些事项上，任何人包括人民法院都不得随意剥夺业主的投票权。